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上市公司收购的信息披露

中国法律网 来源:  我要评论 『双击自动滚屏』
 信息披露制度是证券市场监管制度的基石,其理论基础是强制性信息披露制度能在相当大的程度上解决证券市场中的逆向选择问题,从而纠正证券定价偏差,最终促进资本的有效配置。真实、准确、完整、公平披露、规范、易解、易得的信息是投资者作出理性投资决策的先决条件,是证券市场赖以生存的基础之一。在没有建立强制性信息披露制度的情况下,证券市场上信息的混杂状态使得投资者无法辨别高品质证券与低品质证券,结果便是高低品质证券的价格趋同,换句话说,投资者不愿意为高品质证券支付高价,因为他不知道哪些是高品质证券。这就是证券市场中的逆向选择问题,其直接后果便是“资源将会配置到一些低价值的替代物上作用”(Esterbrook and Fischel,1984),而高价值的证券定价偏低,证券市场的有效性降低,资源配置功能受损。作为一种低成本高效益的证券监管方式,信息披露制度已经在世界各主要资本市场中得以推行。实践强有力地证明,通过树立并维护公众对证券市场的信心和提供投资者保障,信息披露制度增进了资本市场的有效性并最终促进了资本的有效配置,推动了国民经济的持续健康发展。
    一、英美等国收购信息披露制度的历史回顾和披露哲学的转变
  考察西方发达国家的公司收购立法,我们可以发现一个主要的共同之处,即他们都是围绕着如何通过进一步完善公司收购中的信息披露来保障公司股东特别是中小股东的利益这一主题来进行的。信息披露制度具备两个主要功能:保护投资者和防止证券欺诈(王保树,1997)。在公司收购法律体系建立已前,英美等国公司法和证券法律制度中规定的信息披露义务人只是证券发行人(公司),投资者只享有获得信息的权利而没有信息披露的义务。在一般的证券交易中,这种传统的信息披露制度能够较好地发挥作用。但是,二战后资本市场的情况发生了变化。在一系列经济条件和制度环境的孕育下,收购方绕过上市公司管理层而直接向目标公司股东发出公开收购要约(tender offer)的敌意收购大量涌现。由于公司收购的特殊性,使得传统的信息披露制度不能有效地发挥其保护投资者和防止证券欺诈的功能,这些特殊性表现在:(1)收购者与目标公司中小股东之间的信息不对称。(2)分散的股东之间缺乏信息沟通与联合,缺乏与收购者谈判的能力。(3)收购极易诱发内幕交易和市场操纵。
  有鉴于此,西方资本市场发达国家对传统的披露哲学进行了补充和发展。
  (1)将信息披露义务人由传统披露制度中的证券发行人扩大到公司收购者或潜在的收购者。收购信息披露的内容范围广泛,包括收购目的、对目标公司未来的计划、收购者的详细情况、收购资金来源、受益所有权股份数量或一致行动人的情况及合并持股数,等等。
  (2)通过信息披露制度对具体的证券交易行为进行干涉,保证目标公司股东获得平等的对待,保证投资者有充足时间做出信息充分的明智判断和决策。如对要约时间、要约形式、要约对象、要约具体内容做出限制,以使“受要约公司的同一等级的所有股东必须被要约者同等对待”(城市守则10项基本原则中的第一条)。
  (3)通过信息披露制度遏制内幕交易、市场操纵和欺诈行为。如要求有关方面不得发布误导或不实陈述,要求内幕人士在消息公布前不得泄漏内幕消息,要求管理层定期披露持股数,等等。这些信息披露规则和实质性的禁止性规定(如对内幕交易的禁止不限于与股东有信托义务的发行人的内幕人士,还包括第三人)一起,在相当大程度上遏制了内幕交易、市场操纵和欺诈行为。
  适应公司收购实践的发展,在新的披露哲学指导下,西方主要国家从20世纪60年代后期开始,陆续修改或制定了一批有关公司收购的法律和制度。例如:英国于1968年由自治组织收购与合并委员会(the Panel on Takeovers and Mergers)颁布《城市收购与合并守则》(The City Code on Takeovers and Mergers,简称《城市守则》);美国国会于1968年通过对《1934年证券交易法》的修正案,即《威廉姆斯法》(Williams Act);加拿大安大略省1980年的证券法(OSA);澳大利亚1980年的公司股份买卖法[Companies(Acquisition of Shares)Act];荷兰1970年的《有关兼并行为的规则》;德国在1979年由股票交易专家委员会发布了自律性的公司收购指南;法国在1978年对整个收购法规体系做了全面修改;欧盟在1990年发布关于公司收购的第13号指令,以协调成员国对公司收购的规制;日本于1971年对证券交易法进行了修改,增加了公开收购要约的条文。
    二、我国上市公司收购信息披露制度的沿革和现行制度的主要内容
    1.我国上市公司收购信息披露制度的沿革
  我国上市公司收购是证券市场建立以后才有的新鲜事物。自1993年9月深圳宝安集团举牌延中实业,诞生我国证券市场上第一起公司收购事件以来,至今还不到9年时间,但是对上市公司收购的立法却已经有超过10年的历史,原因是我国证券市场一直以来奉行法制先行、规范发展的原则。我国对上市公司收购的最早立法是1992年4月4日出台的《深圳市上市公司监管暂行办法》,其中第四章“重大交易”和第五章“收购与合并”对上市公司收购的程序、信息公开义务、重大交易信息公开义务等有关公司收购事项作了规定。1993年4月22日,国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》(简称《股票条例》),其中第四章“上市公司收购”专门规制上市公司收购,有关信息披露的内容主要有:持股预警披露触发点5%,持股增减变动披露点2%,披露方式为报告和公告(在证监会指定上市公司信息披露报刊上登载),持股达30%的要约收购义务,要约收购的支付方式(货币)、价格、期限,收购失败标准、下市标准、收尾交易等。1993年6月12日,证监会发布《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》(简称《信息披露细则》),其中第一章“总则”第3条规定“本细则还适用于持有一个公司5%以上发行在外普通股的法人和收购上市公司的法人”,第4条规定临时报告包括收购与合并公告,第五章“临时报告——公司收购公告”对要约义务人的收购公告规定了18项内容。1993年9月2日国务院证券委发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》和1997年3月3日证监会发布的《证券市场禁入暂行规定》,都对包括持股和收购信息披露在内的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为予以禁止。适应上市公司收购实践的发展,1999年7月1日起施行的《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》)对以前有关法规中的收购相关规定作了一些调整,其中也包括收购信息披露的相关规定,但不够细化,缺乏操作性。除了以上法规外,作为自律性组织的沪深两地证券交易所颁布的《股票上市规则》对收购信息披露的具体格式要求作了规定,更具操作性。
    2.现行上市公司收购信息披露制度主要内容
  我国现行上市公司收购信息披露制度主要由《证券法》、《信息披露细则》、上海和深圳证券交易所《股票上市规则(2001年修订本)》中的有关规定组成。同西方资本市场发达国家一样,该制度主要由两部分构成:
  (1)持股预警披露制度。也称为“大股东报告义务”,它的基本含义是:投资者直接或间接持有一家上市公司发行在外的有表决权股份达到一定比例或达到该比例后持股数量发生一定比例的增减变动时,即负有向上市公司、公司上市的证券交易所及证券监管部门披露有关情况的义务(注:吴弘:《证券法论》,世界图书出版公司,1998年,第153页。)。持股预警披露的目的主要有两个:第一,严格地说,持股达到一个较小比例(如美国的5%)或在此基础上变动达到某个较小比例(如美国的1%),行为本身一般不会造成上市公司控股权的转移,也不意味着将来一定会发生控股权的转移(收购),但由于它在一定程度上暗示着进一步收购股份从而发生控股权转移的可能性,为了防止收购者突然袭击给目标公司股东和管理层带来措手不及,造成交易秩序的混乱,有必要及时提醒股东和公司注意股权变化动向,让他们对可能发生的收购产生合理预期。第二,由于交易量增大往往引起市场价格的剧烈波动,通过持股变动的信息披露,可以让公众及时了解大股东的交易行为,在一定程度上防止内幕交易和市场操纵。
  我国《证券法》对持股信息披露规定得很简单:投资者持有一个上市公司已发行股份的5%时,应当在3日内向证券监管机构和证券交易所作出书面报告,通知上市公司并公告,在公告前不得再行买卖该上市公司的股票;持股5%以上的股东所持股份增减达到5%,则应当在3日内报告和公告,并在公告后2日内不得再行买卖该上市公司的股票;披露的内容也只有持股人名称、住所,所持股票名称、数量,达到披露点的日期这几项少得可怜的信息(注:《证券法》第79条和第80条。)。2001年12月6日发布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法(征求意见稿)》(简称《持股变动信息披露管理办法(稿)》)则对此进行了大大细化,将持有股份划分为通过集中竞价持有和通过协议转让持有,对协议转让持有股份的披露义务点(包括持股预警披露触发点和增减变动披露点)和达到披露义务点后的交易限制的规定与通过集中竞价持有股份的相关规定略有差别:协议转让持股的披露义务点可以超过5%,达到披露义务点后“不得再行通过证券交易所的集中竞价交易增持或者减持该上市公司的股票”,从而对达到披露义务点后的协议增持没有时间限制(注:证监会:《持股变动信息披露管理办法(稿)》第23条。)。这条规定可以看成是对《证券法》第79条的变通处理,符合我国现阶段由于上市公司股权结构中非流通股占绝对比例这一普遍状况而决定的上市公司股权转让以协议转让为主这一事实。《持股变动信息披露管理办法(稿)》对披露内容和格式的规定更为详细,要求编报简式或详式“上市公司股东持股变动报告”。
  (2)要约收购信息披露制度。要约收购(tender offer)也译为交股要约、溢价收购、发起收购、投标出价、发盘收购、标购或公开收购,与其基本相同的一个概念为takeover bid(译为“接管报价”或“收购出价”),指收购者公开向目标公司所有股东发出要约,以一确定的条件在一定期间内购买占目标公司相当大百分比的股份,从而达到控制目标公司的目的。有的国家确立了强制要约收购(mandatory tender offer)制度(中国、英国及英联邦国家、法国、西班牙等),即一股东持股比例达到法定比例时,必须向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约。而有的国家(美国、德国、荷兰等)则没有确立这一制度,收购要约的发出遵循自愿原则。
  要约收购信息披露制度主要包括披露触发点、披露义务人、披露方式、披露内容等主要方面,目的是确保目标公司股东获得与是否接受要约有关的充分信息,使得目标公司股东与收购者在信息上处于平等地位,保证有充足时间来估量信息并作出理性的决定。
  《证券法》对要约收购的信息披露也只有一些简单的规定,《持股变动信息披露管理办法(稿)》对此进行了细化。虽然我国至今尚未发生过一起真正的公开要约收购事件,而基于我国证券市场的现状,在未来几年内也不大可能发生频繁的要约收购事件,协议收购仍将在收购市场中占据主导地位,但随着国有股的逐步减持、上市公司流通股比重的上升以及证券市场各方面机制的不断完善,要约收购案的发生只是一个时间问题。随着我国证券市场逐渐成为并购的主要舞台,毫无疑问会有越来越多要约收购的好戏上演,甚至有可能成为证券市场并购的主流形式。立法先行必将起到铺路、引导、规范的重要作用,当然,制度也等待着要约收购实践的检验。
    三、我国上市公司收购信息披露的立法哲学和监管思路
  从以上对我国上市公司收购信息披露制度的沿革和现行制度内容所作的介绍中可以看出,我国证券市场建立的时间虽晚,但是收购信息披露的制度建设还是取得了相当大的成绩。同时也应该看到,这一制度主要是照搬西方资本市场发达国家的收购信息披露制度的产物,未能深刻地把握收购信息披露的立法指导思想,也未能结合中国实际对具体条文加以创造性地修改和运用。
    1.立法和监管的指导思想还未超越传统的以发行人为中心的披露哲学
  传统的披露哲学以发行人为中心,披露义务人限于证券发行人,这种哲学适应的是西方20世纪60年代以证券市场为主要平台的并购浪潮出现以前的资本市场,那时的资本市场还未涉及太多的存量资产配置。这种披露哲学对上市公司收购中的一些特殊问题的解决不能起到指导作用,因而被新的披露哲学所取代。新的披露哲学将披露义务人扩大到收购者和潜在收购者。上市公司收购信息披露的具体法律制度,如披露的内容、要约收购的具体规定、有关内幕交易和市场操纵的禁止性规定等等,都是以这一新的披露哲学为基础发展起来的,可以说,抓住了这一点,就把握住了收购信息披露制度的关键。
  我国信息披露制度的一个重大问题是制度结构失衡,表现在收购信息披露的有关规定在数量上要大大少于传统的发行人信息披露的有关规定,在内容上也不够系统,漏洞较多。这已经不能适应我国证券市场上上市公司收购的迅速发展,而这种不适应在主观上表现为立法和监管机关在信息披露制度的指导思想上的不成熟。成熟的指导思想应该是,在上市公司收购的信息披露上,收购者和潜在收购者应负有至少等同于证券发行人的义务。以这样的指导思想来进行信息披露制度设计和监管,是解决结构失衡问题的必要条件。
    2.“洋为中用”的创造性不足
  考察法规中有关收购的具体规定,有一点是显而易见的:照搬照抄西方国家的东西多,而自己的东西少,创造性的借鉴也很少。笔者并不鼓励什么都由自己来创造,这样的话就等于是把西方国家上百年的优秀成果弃之不用;但是照搬照抄也不是正确的道路,所以有一个在借鉴西方经验时如何结合我国国情的创造性运用问题,这里的关键是要把握住西方国家具体的收购法条后面的立法思想。这个问题在本文以下对我国上市公司收购信息披露制度具体问题的深入探讨中有所体现,在此不展开。
    四、现行上市公司收购信息披露制度存在的问题和对策探讨
  由于上市公司流通股与非流通股价值的差别同要约收购中的价格平等原则(注:价格平等原则是指要约者必须付给接受要约的同一等级股份(目前我国只有不分等级的普通股)的持有人以要约收购中曾经支付过的最高价格(要约收购过程中要约价格可能修改)。价格平等原则是各国要约收购制度中的基本原则之一,我国《证券法
》第85条对此做出了规定。)之间的矛盾、成本高、程序的复杂性、结果的不确定性、市场理念与认识尚待培育和更新,以及制度的可操作性不足等原因,要约收购实践在我国受到了很大的限制。在解决制约要约收购实践发展的基本问题之前,就专门讨论要约收购的信息披露问题难免陷于空谈。而我国的非要约收购制度问题相对较少,实践的发展已经达到一定水平,我们有条件针对实践中出现的具体问题进行研究,因此,本文以下探讨的主要是持股预警披露问题,有些问题是持股预警披露与要约收购信息披露所共有的,也涉及要约收购中的信息披露。
    1.持股预警披露触发点与增减变动披露点(合称“披露义务点”)
  作为履行披露义务的标准,制度必须对持股比例的临界线作出明确规定以利遵循。各国对此的规定不尽相同。下面列举几个国家的规定以资后面论述我国情况时的对比参照。
  在美国,经1972年《威廉姆斯法》修正后的《1934年证券交易法》第13(d)节(简写为SEA13(d))及SEC依此制定的证券交易法条例13D-G(Regulation 13D-G)规定,任何人或任何一群人(Group),如果获取根据《1934年证券交易法》注册的某一类股本证券5%以上的受益所有权(beneficial ownership),必须在取得该等股本证券后10天内向SEC申报13D表格(Schedule 13D),并且必须分送给发行人及交易所(注:卞耀武主编:《美国证券交易法律》,1999年,王宏译,第182页。)。在取得5%受益所有权后,发生任何重要的变化都必须马上修改表格。重要变化是指增减1%同一类股份,至于购买和处理股份不到1%是否属于重要变化,视具体情况由SEC决定。英国的触发点为3%,披露点为1%(注:万猛、刘毅:《英美证券法律制度比较研究》,武汉工业大学出版社,1998年,第102页。);加拿大分别为10%和2%(注:齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社,2000年,第225、234页。);香港分别为10%和1%(注:增减变动披露点实际上是指“非整数点的比例水平应当调整到紧接着的最低整数点上。例如,当所持有的股份从10.1%增长到10.9%时,持股人没有义务披露其获得的增加,因为两个数字经调整到紧接着的最低整数点后都在10%。但是,如果所持有的股份从10.9%增长到11.1%,那么就产生了披露义务——因为该等数字将被调整到10%及11%。”郭琳广、区沛达:《香港公司证券法》,刘巍、李伟斌等编译(英文1996年版),法律出版社,1999年,第280页。);我国均为5%。
  我国上市公司收购持股披露触发点和增减变动披露点均为5%的规定,在实践中暴露出以下缺点:(1)对流通股收购与非流通股收购一视同仁,而非流通股协议转让信息披露的实践又让5%披露义务点形同虚设。实际操作中,非流通股协议转让超过5%是普遍现象。(2)持股增减变动披露点对二级市场收购来说定得过高,特别是在“三无概念股”的收购战中,这一规定的问题表现得尤为突出。
  持股预警披露义务点的确定实质上是在保护投资者与鼓励公司收购行为之间的权衡。一方面,制度应该要求大股东尽早披露尽可能多的情况,使投资者能够掌握更加充分的信息对股票价值做出判断,进而做出投资决策,但这样做容易使股价上涨较早,收购者由于收购意图的过早暴露,可能过早面临竞争者的挑战以及目标公司管理层的反收购措施的阻遏,收购时间跨度延长,收购难度加大,收购成本上升,证券市场并购的资源配置功能受到限制,作为代理问题最后解决手段的接管这一外部控制机制不能有效地在上市公司治理机制中发挥作用,这反过来又可能给中小股东的长远利益带来负面影响。另一方面,如果把触发点定得过高,收购容易了,但收购成本的降低本身就直接是以目标公司股东溢价收益的减少为代价的,也容易给大股东利用信息和资金优势操纵市场获利创造机会。对立法者来说,这实在是一种两难的境地。
  各国立法者努力在上述矛盾之间求得平衡时,主要考虑本国证券市场中上市公司股权结构现状和预期以及市场发展中的阶段性价值取向。西方发达国家的上市公司,股份全流通,股权较为分散,达到相对控股所需比例较低,上市公司收购大多数是通过二级市场进行,对股价影响很大。因此,将触发点定在较低水平上,可以防止收购者暗中收购而达到相当的控制地位。比如,美国上市公司股权分散程度很高,持股20%一般就能达到实际控制,持股10%也有相当大的控制力,若将触发点定在10%显然过高,因为在广大股东不知情的状态下,收购者就已经取得了相当的控制力,这是进一步收购的垫底筹码,而目标公司中小股东在面临进一步收购时则明显处于不利的被动地位(原因已在本文前面给出)。现阶段我国上市公司的股份被人为分割成非流通股和流通股两大类,除了极少数上市公司股份全流通外,其余上市公司都有非流通股存在,其中绝大部分又是由非流通股股东(主要是国有股股东)控股。
  考虑到证券市场的中国特色,笔者认为,在确定持股披露义务点时,应遵循非流通股持股和流通股持股区别对待的原则,在立法倾向上应适当鼓励非流通股收购。具体规定可以是:(1)通过证券交易所的集中竞价交易,持有的流通股达到一个上市公司已发行股份的5%时,应履行披露义务;通过证券交易所的集中竞价交易,持有流通股占一个上市公司已发行股份5%以上的股东,其所持该上市公司流通股的比例每增加或减少1%时,应履行披露义务。(2)不论通过何种方式,持有股份达到或超过一个上市公司已发行股份的10%时,应履行披露义务;不论通过何种方式,持有股份占一个上市公司已发行股份10%以上的股东,其所持该上市公司股份的比例增加或减少达到或超过5%时,应履行披露义务。(3)出现以上两种情况中的任何一种,即应履行披露义务。注意,第二种情况不仅针对协议转让非流通股,还包括采用协议受让和通过证券交易所集中竞价交易两种方式混合收购上市公司的情况,即如果采用混合方式,其中通过证券交易所集中竞价交易而持有的流通股没有达到第一种情况的披露义务点,但持股总数达到第二种情况的披露义务点时,也需要披露。
  采用对流通股持股和非流通股持股区别对待的办法,其理由如下:
  (1)目前的制度安排将上市公司股份分割为流通股和非流通股,非流通股不能上市转让,其价值明显低于流通股价值,造成了流通股股东权利和非流通股股东权利事实上的不平等。换句话说,现行的制度安排实质上对流通股和非流通股是区别对待的。那么,对流通股持股和非流通股持股二者的信息披露进行区别对待应该符合现行制度安排的价值取向。
  (2)和流通股不同,非流通股的转让是通过协议转让来进行的(注:依《证券法》等有关法律法规,似乎流通股不能采用协议方式转让,但法学界对此存在争论。实际操作中,流通股的协议转让却是事实,如2002年4月25日中国光泰医药有限公司通过深圳证券交易所以对敲交易的方式协议转让占丽珠总股本的5.06%的丽珠B股15478295股予深圳太太药业股份有限公司(见有关公告),但这种情况较为罕见。),而协议转让一般都是大宗转让,转让的标的具有一定程度的不可分割性,这一点同流通股的上市交易有很大区别,一定数量的流通股完全可以分开来零散出售,只要证券交易所的交易系统允许(除零股交易外,最小交易单位为“手”,即100股)。非流通股转让的这一特点要求披露义务点不能定的过低,从我国情况看,5%的披露触发点显然过低。
  (3)非流通股协议转让不通过证券交易所交易系统进行,转让行为本身不会对股份的二级市场交易造成影响,这一点也有别于流通股的收购,后者往往引起股价的大幅波动(当然,无论是非流通股协议转让还是流通股收购,其蕴含的转让行为之外的收购意义对股价的影响应该是相同的)。这种对股价影响程度的不同决定了非流通股协议转让对股东利益的影响较小,其披露义务点理应定在流通股持股的披露义务点之上。
  (4)从逐步降低我国上市公司国有股比重、实现国有资产在证券市场中的结构调整、盘活上市公司中的国有资产、改善上市公司股权结构和治理结构的政策导向上看,应该在收购信息披露立法上适当鼓励非流通股的协议转让,这一倾向在信息披露制度上的表现形式之一就是非流通股持股的披露义务点高于流通股持股的披露义务点。
  (5)不必对非流通股协议转让的披露义务点单独进行规定,因为笔者所建议的规定之二已经包含了非流通股协议转让在内,而为了防止采用二级市场吸纳流通股和协议受让非流通股这种混合方式收购上市公司的过程中规避第一种情况较严格的披露要求,建议中又规定若出现两种情况中的任何一种,即应履行披露义务;也就是说,采用混合方式收购,即使持有的流通股和非流通股总量尚未达到披露要求,但若其中的流通股持股量达到了披露义务点,也须履行披露义务。
  自2001年以来发生的几起上市公司收购案中,持股增减披露点事实上已经降低,虽然现有法规并未收紧。比如,2001年10月份发生的上海高清举牌方正科技一案,上海高清及其一致行动人为一方,北大方正集团及关联企业为另一方,双方发布的增持股份公告相当频繁:如上海高清2001年10月25日持股达5.000026%,过了几天又公告称2001年10月31日持股5.0275%,之后2001年11月8日持股5.3286%,2001年11月14日持股6.4982%,2001年11月21日持股6.50%。双方的持股增减披露点均大大低于《证券法》规定的5%,有时甚至低于1%,这应该理解为证监会和上交所根据股权争夺过程中的具体情况变化而采取维护广大股东利益的临时性行政手段的结果。针对近年来证券市场有关条件的变化特别是上市公司收购中出现的问题,证监会于2001年12月6日发布了《持股变动信息披露管理办法(稿)》及其三个附件,对《证券法》中5%的持股预警披露义务点的有关规定作了变通处理,将通过协议转让等方式持股的预警披露义务点放宽至可以超过5%(第23条),将流通股持股增减变动披露点降为1%,但未规定在披露前不可以继续增持(第17条)。该办法虽然还只是“征求意见稿”,但在2002年3~5月发生的丽珠集团(000513)股权争夺战中似乎已得到了遵照执行。考虑到《证券法》的相对稳定性,不大可能在短期内修改,变通做法确是一种符合实际情况的明智之举。
    2.信息披露义务人的范围和持股数的计算
  在上市公司收购中,收购者为了便利收购和降低收购成本,想方设法规避信息披露义务,往往通过各种协议和非协议的私下安排,联合他人分散购买目标公司股份,或者在披露前即已实际持有相当大比例的筹码,使得广大股东措施不及,或者根本不必披露即已获得了实际控制权,完全剥夺了广大股东的知情权。对此,各国法律一般将这些联合在一起的人视为“一个人”,合并计算持有一个公司的股份数量,英国称“一致行动人”(注:英国《城市守则》规定“一致行动人”包括根据协议或非正式协议积极合作,通过其中任何一方购买一个公司的股份来获得或联合获得该公司控制权的各方,具体有:(1)一个公司与其母公司、子公司、孙公司和合伙公司;(2)一个公司和其任何一个董事;(3)一个公司和其退休基金;(4)一个人与他所经营的投资公司、单位信托或其他投资者;(5)一个财务顾问与他的持股方的顾客;(6)目标公司的董事。有关英国“一致行动人”的详细规定,请查看:卞耀武主编,《英国证券发行与交易法律》,法律出版社,1999年。),美国称“团体人”(注:美国SEA 13(d)-3规定,两个或两个以上的人作为一个合伙(partnership)、一个有限合伙(limited partnership)、辛迪加(syndicate)或其他群体,为了获得、持有或安排目标公司的证券而行动,这样的群体应被推定为一个人而必须履行信息披露义务。),还规定了“受益所有权”(注:“受益所有权人”(beneficial owner)包括通过任何契约(contract)、安排(arrangement)、谅解(understanding)、关系(relationship)或其他纽带,直接或间接拥有或分享以下两项的任何人:(1)投票权(voting power),包括对此等证券的投票权或指标投票的权力;和/或(2)投资权(investment power),包括处理(disposal)或指示处理(direct the disposition of)此等证券的权力。进而,SEC的条例认定,包括60日内可以行使的选择权、认股凭证、可转换证券等都算作受益所有权。有关美国“受益所有权”的详细规定,请查看:卞耀武主编的《美国证券交易法律》,王宏译,法律出版社,1999年。)。香港《收购及合并守则》对“一致行动人”定义为“包括依据一项协议或协定,透过其中任何一人取得一间公司的投票权,一起积极合作以取得或巩固对该公司的控制权的人”(注:郭琳广、区沛达:《香港公司证券法》,1996年,刘巍、李伟斌等编译,法律出版社,1999年,第325页。)。我国台湾地区《证券交易法》虽未对“一致行动人”概念做出明确定义,但规定取得公开发行公司股份超过10%的人,不论法人或自然人,单独取得或与他人共同取得者均要履行信息披露义务。这里,“与他人共同取得股份”包括以信托、委托书、授权书或其他契约、协议、意见联络等方法取得股份者(注:赖英照:《证券交易法逐步释义》,三民书局,1992年,第289页。)。综合考察各国(地区)的“一致行动人”概念,一般包括关联人和无关联关系的合意人。
  我国现行法律法规中没有“一致行动人”或“受益所有权”这两个词,但似乎也透出那么一点意思。如,《股票条例》中有“直接或间接持有”的有关规定,但对何谓“间接”没有解释。而《证券法》则干脆以“投资者”代之。实践走在了立法的前面。2001年5月,裕兴举牌方正科技就是以“一致行动人”合并计算持股数的;2001年11月的上海高清与北大方正争夺方正科技控制权时,运用了“联合提案人”合并计算提案人持股数(注:上海高清举牌时并未打出“一致行动人”的旗号,但在提议召开股东大会时却是以“联合提案人”合并计算提案人持股数的,因为有关法规规定“单独或合并持有公司有表决权股份总数10%(不含代理权)以上的股东书面请求时”,公司应当在2个月以内召开临时股东大会(《上市公司章程指引》及《股东大会规范意见》)。可以认为高清所称“联合提案人”也属于“一致行动人”。这也反映出制度缺陷,因为高清在举牌时并未合并计算“联合提案人”的持股数。)。2001
年12月发布的《持股变动信息披露管理办法(稿)》对“一致行动人”做出了明确定义:“一致行动人,是指在上市公司股东持股变动中,通过合同、合伙关系或者默契采取一致行动持有股份,行使表决权或处分权的两个或两个以上的行为人”(第45条)。规定“一致行动人应当合并计算各自持有或者控制的上市公司的股份”(第13条)。同时,又定义了“直接持有人”和“间接持有人”,以及“权益拥有人”,规定直接持有和间接持有的股份应当合并计算(第10条),而“一致行动人”、“直接持有人”、“间接持有人”和“权益拥有人”均负有信息披露义务。显然,《持股变动信息披露管理办法(稿)》所指的“一致行动人”概念较前面介绍的英国等的“一致行动人”概念要窄,不仅不包括关联人(《持股变动信息披露管理办法(稿)》以“直接持有人”和“间接持有人”替代),而且在英国的无关联关系的“一致行动人”概念中又只限于“持有股份”的人(不持有股份的无关联关系的“一致行动人”以“权益拥有人”代替);而《持股变动信息披露管理办法(稿)》中的“权益拥有人”又不同于美国法中的“受益所有权人”。笔者认为,《持股变动信息披露管理办法(稿)》中的有关概念过于繁杂,不仅不利于理解,而且在实际操作中也没有分别认定的必要,因为对这几种人的披露义务是相同的。应将有关概念统一为“一致行动人”或“受益所有权人”。而从这两个概念本身来看,“一致行动人”容易理解,易为大家接受,可以共用这个概念,但也并不排斥“受益所有权”概念。“受益所有权”可以在“一致行动人”的定义中加以应用,属于下一层次的概念。
  对一致行动人的认定,前述英美等国的规定比较宽泛,举证要求很低,而关联人和无关联关系的一致行动人二者又有不同的特点。对于关联人,我国的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和两个交易所的《股票上市规则》都有较为详细的规定,除非有相反证明,否则应视为“一致行动人”。对无关联关系的一致行动人的认定,却有认定口径宽窄的问题,这也是难点所在。从最宽泛的意义上讲,无关联关系的一致行动人包括:(1)有明确协议的人和无明确协议但行动上有默契的人;(2)有投票权或处分权或选择权、认股权、可转换证券的人;(3)长期(战略)的一致行动人或短期(临时)的一致行动人。在实际操作中,究竟如何确定一群人是否为一致行动人并没有一个较为确切的绝对的标准,即使在英美等国,有关一致行动人认定的诉讼案件也很多。认定口径窄,则收购人有机会分割持股,规避披露义务,降低收购成本,但容易纵容内幕交易和市场操纵行为,对目标公司股东不利;认定口径宽,则容易发生虚假“一致行动”,庄家可以表面上“一致行动”,摆出联手收购的架势,引发股价大幅上涨,背地里却行市场操纵之实,靠牺牲广大投资者利益来获取非法利益。这里,我们又再一次看到了立法过程的权衡本质。有学者提出,我国对一致行动人的认定,口径不宜过宽。理由是“无关联关系的一致行动人的范围过宽,虽能使广大投资者及时获得信息,但是同样会有市场操纵之忧”,并举了裕兴举牌方正科技的例子为证,然后分析了美国对“一致行动人”认定口径的宽泛乃是建立在“美国有严格和完善的信息披露制度,可以有效防范市场操纵的发生”之基础上,而我国情况不同,“如果允许无关联关系的临时战略同盟作为一致行动人,有可能助长市场中以‘收购’为名的价格操纵行为”,最后提出“我国的无关联关系的一致行动人应以长期合作伙伴为限……以裕兴方面为例,据裕兴称,另4家公司只是朋友关系,并非长期合作伙伴,因此,不应列入一致行动人之列”(注:施晓红:《上市公司收购立法的缺陷和完善——从方正科技“收购战”谈起》,《中国工业经济》,2001年第8期。)。笔者认为,这种看法确有一定道理,但仔细分析,可以发现存在两个问题。其一,何为“临时合作伙伴”,何为“长期合作伙伴”,在实践中无法界定;其二,我国《证券法》第42条规定,持股5%以上股东“将其所持有的该公司股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有……”,换句话说,一致行动人以自己名义在6个月内买卖股票不可能获利,只能暗中以他人名义买卖股票才有可能逃避监管而获利。一致行动人获取非法利益的根本原因在于内幕交易和市场操纵,而不是“一致行动”披露的本身,因为,即使没有“一致行动”,庄家也可以操纵市场获利,虽然“一致行动”的披露可能便利了市场操纵。因此,问题的关键在于对利用他人账户买卖股票这种非法交易行为的规制。笔者以为,“一致行动人”的认定口径宽要比认定口径窄更有利于投资者的保护,因为这至少能更为充分地满足投资者的知情权,使他们能有机会做出判断和决策,也是事后对信息披露是否虚假、是否存在内幕交易和市场操纵行为进行调查和认定的前提。如果根本不披露“一致行动”,那么多个庄家完全可以各自购入披露触发点以下比例的股份,再行相互间的倒手,之后再静悄悄地逐步减持获利,而购入和倒手都会引起股价上涨。对这种市场操纵行为则更难以调查举证。
    3.披露的期限、内容和格式
  (1)披露的期限。我国《证券法》第79条规定,投资者达到持股预警披露触发点的,应当在3日内报告并公告,公告前不得再行买卖该上市公司的股票。持股增减变动达到披露点的,也应当在3日内报告并公告,在公告后2日内不得再行买卖该上市公司的股票。《持股变动信息披露管理办法(稿)》规定的披露期限和交易限制期与《证券法》的规定相同。《上海证券交易所股票上市规则》7.4.5条中规定的报告期限为2日。2001年以来的几起收购案的披露时间基本上符合交易所的要求。在实际操作中,交易所的及时监督往往促使披露义务人甚至在事实发生当日即报告并在第二天公告。由于在事实发生到披露这段期间,市场交易仍照常进行,这时,广大投资者是在不知道事实发生的情况下进行交易的,期间,往往因有关该事实的传闻而影响股价的波动。笔者认为,本着让广大投资者进行信息充分的交易这样一种原则,应规定信息披露义务人在事实发生当日收市后即向交易所进行简要报告(这在技术上完全能做到,因为通过证券交易所集中竞价交易,成交回报在收市时即可确定,而协议转让当事人自然清楚协议是在哪天签署的),由交易所决定在第二日停牌,并由信息披露义务人提交正式的报告,公告后复牌。这样做的好处是,不仅有效保护了广大投资者,而且在技术上使披露义务人在此期间的持股增减变动成为不可能。
  (2)披露的内容和格式。持股预警披露制度的主要目的在于提醒市场全面收购的可能性,因此披露内容是以持股人持股目的及是否有进一步增持的计划为核心的(注:有关英美等国持股预警披露的具体内容,请参考:齐斌著《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社,2000年,第232~233页;高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社,2001年,第248~251页;郭琳广、区沛达:《香港公司证券法》“第三章 证券权益的披露”,1999年,刘巍、李伟斌等编译,法律出版社(英文1996年版)。)。我国现行法律法规对披露内容的规定非常简单,如《证券法》中只有3项(第80条),对格式则没有规定。在实际操作中,披露的内容要详细一些,如上海高清在2001年10月26日的举牌公告中,披露了持股名称、数量、比例、时间,持股人名称、成立日期、住所、注册资金、法定代表人、主营业务范围,持股人的关联人士持股和买卖股票情况。同年11月2日,还应交易所要求披露了持股人的股东构成、股东的直接股东、股东和高管人员持有和买卖股票情况、资金来源、简要财务数据、持股人与目标公司及其大股东的沟通情况、与目标公司之间的交易情况、收购计划。《持股变动信息披露管理办法(稿)》则借鉴了美国将披露格式分为详细的13D表格和简易的13G表格的规定,在第19条中规定了股东持股变动报告的简式和详式两种格式,还规定了应当制作详式报告的三种情况(其中“实际控制意图”、“中国证监会认定的其他情形”如何界定,未作说明,笔者以为,将一部分需要编制详式报告的情况的解释和认定的权力留给证监会和交易所,实为符合现阶段实际的明智之举)。
  考察2001年以来发生的几起争购案,可以发现以下两个披露内容上的突出问题:(1)一致行动人之间的协议安排和非协议安排没有披露。(2)持股目的和计划披露过于简单含糊,如上海高清在2001年11月2日公告中披露收购计划时,措辞为“是否继续增持,将视情酌处”。不了解一致行动人之间到底有何关系,一致行动人持股动机如何和未来是否增持,收购后对上市公司有何计划,投资者怎么可能做出信息充分的决策呢?
    4.新闻发布会等正式公告以外的披露方式
  三起股权争夺事件都有一个共同的特点,就是股权争夺双方和上市公司不仅在证监会指定的信息披露报刊上发布正式公告,还通过新闻发布会、接受记者采访等方式对社会发布了大量信息。比如,在2001年5月份的方正科技收购战中,举牌方裕兴及其一致行动人(裕兴方面)、防守方北大方正集团及上市公司董事会就以正式公告以外的其他方式披露了很多信息。裕兴方面不断鼓吹志在必得的收购决心,宣传自己资金量十分充裕等刺激股价上涨的言论,而让人感到奇怪的是,面对外部挑战,北大方正集团和方正科技董事会却没有站在一条阵线上共同御敌,反而不断相互指责,直到祝剑秋等人辞职为止。从积极的方面看,这反映出各方信息披露的主动性增强了;但从消极的一面看,这些信息的发布相当随意,同一方披露的信息内容往往不一致甚至前后矛盾,因此整个收购战愈发显得扑朔迷离,广大投资者更加难以适从。这就给我们提出了几个问题:究竟应不应该以非正式公告形式进行信息披露?非正式披露与正式公告是何关系?对非正式披露如何规制?
  首先,应该允许以非正式公告的方式披露信息。现代社会是信息社会,从一定意义上说,信息是我们这个社会得以高效运转的基础,处于社会巨系统中的每一个主体都在自觉或不自觉地与其他主体频繁地交换信息,上市公司当然也不例外。上市公司在与各方进行信息交流时,所发布的信息可以分为两部分:一部分是对上市公司股价有重大影响的信息,另一部分是对股价没有重大影响的信息(注:关于信息披露的重大性标准,本文采用的是“股价标准”,另一种标准是“投资者决策”标准,即信息披露与否要看该信息对投资者决策是否有重大影响。我国的法律主要采用股价标准(《证券法》、《股票条例》、《信息披露细则》和交易所的《股票上市规则》),也有采用投资者决策标准(《信息披露的内容与格式准则第1号招股说明书》),具有二元性。两种标准究竟哪种更好,相互之间有何关系,不在本文讨论范围。请参考:齐斌著《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社,2001年,第171~176页。)。之所以会产生强制披露的正式公告,就是要对前者进行规范:第一,必须披露,不得隐瞒;第二,必须以规定的格式、在规定的时间内以正式公告的形式披露,“确保信息披露的内容真实、准确、完整而没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏”(《上交所股票上市规则(2001年修订本)》4.1条);第三,“上市公司不得以新闻发布或答记者问等形式代替公司的正式公告。”(《上交所股票上市规则(2001年修订本)》4.11条)前者以正式公告形式规范,而后者才属于新闻发布或答记者问等非正式披露方式的内容。
  这样看来,正式公告与非正式披露之间应该是一种互补关系,即对上市公司股价有重大影响的信息必须以正式公告的形式发布,而对上市公司股价没有重大影响的信息可以由非正式方式披露。理论上这么说是可以的,问题在于“重大影响”如何定义?标准是什么?对此,我国目前的法规制度(包括交易所的股票上市规则)均未给出答案,而这正是规制非正式披露的关键。
  对非正式披露的规制是一个世界性的难题,可以说没有一个国家解决了这个难题。当然,应该说美英等国相对而言做的比较好,虽然问题还不少。比如,1986年英国健力士公司(Guinness PLC)与Argull公司竞购Distillers公司一案中,争夺双方在争夺期间每天刊登整版广告和电视广告,有些广告甚至进行人身攻击并引起诽谤诉讼。这件收购案对1989年《城市守则》的修订产生了重大影响,修订后的《城市守则》对要约期间的要约广告做出了禁止(除非经过收购与合并委员会特批或属于7种范畴中之一种)(注:有关英国的收购信息披露和广告,请参阅:万猛、刘毅著《英美证券法律制度比较研究》,武汉工业大学出版社,1998年,第94~97页。)。合并与收购委员会还发布了有关对收购的书面评论、广告、对新闻界陈述的指南(注:详见张舫著:《公司收购法律制度研究》,法律出版社,1998年,第118~119页。)。我们可以有选择地借鉴美英等国的做法,结合我国证券市场的实际,针对实践中出现的问题,逐步建立和完善对非正式披露的规制。可以预计,这将是一个比较长的过程,需要广大理论和实务工作者的共同努力。笔者在这里只提出几点自己的想法:(1)应确立对非正式披露从严管理的指导思想,监管机关和交易所在认定是否对股价有重大影响时应从严掌握,应督促有关方面尽量采用正式公告的形式披露。(2)应在立法中明确对非正式披露中的虚假、严重误导性陈述的责任人承担与正式公告中虚假、严重误导性陈述的责任人同样的责任。可以参考正式公告中的责任声明(注:《上海证券交易所股票上市规则(2001年修订本)》4.2条规定:“公司在公告中应当作出以下重要提示:本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整,对公告的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负连带责任”。),规定在非正式披露中的显著位置标明类似的责任声明,责任人包括董事、监事和高级管理人员。(3)还应明确所载媒体及报道记者不实报道的责任。
    5.收购争夺战中收购者以外的非流通股股东的信息披露问题
  从2002年3月份开始的丽珠集团股权争夺战中,随着争夺双方(东盛集团和太太药业)持股数量的交替上升,此时,尚未出让股权的非流通股股东就成为双方一决雌雄的筹码,他们是否出让、出让给谁的决策成为胜负之关键,其签订转让协议前的言论和态度对股价有重大影响。而现行法规对潜在出让方的信息披露并无任何规定,这就产生了潜在的协议出让方的信息披露问题。颇具戏剧性的是,在丽珠一案中,原本表示支持东盛集团的持股超过5%的光泰医药最后却倒向了太太药业一边,与后者签订了股权转让协议,让所有人大吃一惊。结果以太太药业获胜而告终。
  笔者认为,由于潜在协议出让方的决策对收购结果具有重大的实质性影响,其言论容易造成股价大幅波动,应该禁止潜在协议出让方在签订股权转让协议年12月发布的《持股变动信息披露管理办法(稿)》对“一致行动人”做出了明确定义:“一致行动人,是指在上市公司股东持股变动中,通过合同、合伙关系或者默契采取一致行动持有股份,行使表决权或处分权的两个或两个以上的行为人”(第45条)。规定“一致行动人应当合并计算各自持有或者控制的上市公司的股份”(第13条)。同时,又定义了“直接持有人”和“间接持有人”,以及“权益拥有人”,规定直接持有和间接持有的股份应当合并计算(第10条),而“一致行动人”、“直接持有人”、“间接持有人”和“权益拥有人”均负有信息披露义务。显然,《持股变动信息披露管理办法(稿)》所指的“一致行动人”概念较前面介绍的英国等的“一致行动人”概念要窄,不仅不包括关联人(《持股变动信息披露管理办法(稿)》以“直接持有人”和“间接持有人”替代),而且在英国的无关联关系的“一致行动人”概念中又只限于“持有股份”的人(不持有股份的无关联关系的“一致行动人”以“权益拥有人”代替);而《持股变动信息披露管理办法(稿)》中的“权益拥有人”又不同于美国法中的“受益所有权人”。笔者认为,《持股变动信息披露管理办法(稿)》中的有关概念过于繁杂,不仅不利于理解,而且在实际操作中也没有分别认定的必要,因为对这几种人的披露义务是相同的。应将有关概念统一为“一致行动人”或“受益所有权人”。而从这两个概念本身来看,“一致行动人”容易理解,易为大家接受,可以共用这个概念,但也并不排斥“受益所有权”概念。“受益所有权”可以在“一致行动人”的定义中加以应用,属于下一层次的概念。
  对一致行动人的认定,前述英美等国的规定比较宽泛,举证要求很低,而关联人和无关联关系的一致行动人二者又有不同的特点。对于关联人,我国的《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》和两个交易所的《股票上市规则》都有较为详细的规定,除非有相反证明,否则应视为“一致行动人”。对无关联关系的一致行动人的认定,却有认定口径宽窄的问题,这也是难点所在。从最宽泛的意义上讲,无关联关系的一致行动人包括:(1)有明确协议的人和无明确协议但行动上有默契的人;(2)有投票权或处分权或选择权、认股权、可转换证券的人;(3)长期(战略)的一致行动人或短期(临时)的一致行动人。在实际操作中,究竟如何确定一群人是否为一致行动人并没有一个较为确切的绝对的标准,即使在英美等国,有关一致行动人认定的诉讼案件也很多。认定口径窄,则收购人有机会分割持股,规避披露义务,降低收购成本,但容易纵容内幕交易和市场操纵行为,对目标公司股东不利;认定口径宽,则容易发生虚假“一致行动”,庄家可以表面上“一致行动”,摆出联手收购的架势,引发股价大幅上涨,背地里却行市场操纵之实,靠牺牲广大投资者利益来获取非法利益。这里,我们又再一次看到了立法过程的权衡本质。有学者提出,我国对一致行动人的认定,口径不宜过宽。理由是“无关联关系的一致行动人的范围过宽,虽能使广大投资者及时获得信息,但是同样会有市场操纵之忧”,并举了裕兴举牌方正科技的例子为证,然后分析了美国对“一致行动人”认定口径的宽泛乃是建立在“美国有严格和完善的信息披露制度,可以有效防范市场操纵的发生”之基础上,而我国情况不同,“如果允许无关联关系的临时战略同盟作为一致行动人,有可能助长市场中以‘收购’为名的价格操纵行为”,最后提出“我国的无关联关系的一致行动人应以长期合作伙伴为限……以裕兴方面为例,据裕兴称,另4家公司只是朋友关系,并非长期合作伙伴,因此,不应列入一致行动人之列”(注:施晓红:《上市公司收购立法的缺陷和完善——从方正科技“收购战”谈起》,《中国工业经济》,2001年第8期。)。笔者认为,这种看法确有一定道理,但仔细分析,可以发现存在两个问题。其一,何为“临时合作伙伴”,何为“长期合作伙伴”,在实践中无法界定;其二,我国《证券法》第42条规定,持股5%以上股东“将其所持有的该公司股票在买入后6个月内卖出,或者在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有……”,换句话说,一致行动人以自己名义在6个月内买卖股票不可能获利,只能暗中以他人名义买卖股票才有可能逃避监管而获利。一致行动人获取非法利益的根本原因在于内幕交易和市场操纵,而不是“一致行动”披露的本身,因为,即使没有“一致行动”,庄家也可以操纵市场获利,虽然“一致行动”的披露可能便利了市场操纵。因此,问题的关键在于对利用他人账户买卖股票这种非法交易行为的规制。笔者以为,“一致行动人”的认定口径宽要比认定口径窄更有利于投资者的保护,因为这至少能更为充分地满足投资者的知情权,使他们能有机会做出判断和决策,也是事后对信息披露是否虚假、是否存在内幕交易和市场操纵行为进行调查和认定的前提。如果根本不披露“一致行动”,那么多个庄家完全可以各自购入披露触发点以下比例的股份,再行相互间的倒手,之后再静悄悄地逐步减持获利,而购入和倒手都会引起股价上涨。对这种市场操纵行为则更难以调查举证。
    3.披露的期限、内容和格式
  (1)披露的期限。我国《证券法》第79条规定,投资者达到持股预警披露触发点的,应当在3日内报告并公告,公告前不得再行买卖该上市公司的股票。持股增减变动达到披露点的,也应当在3日内报告并公告,在公告后2日内不得再行买卖该上市公司的股票。《持股变动信息披露管理办法(稿)》规定的披露期限和交易限制期与《证券法》的规定相同。《上海证券交易所股票上市规则》7.4.5条中规定的报告期限为2日。2001年以来的几起收购案的披露时间基本上符合交易所的要求。在实际操作中,交易所的及时监督往往促使披露义务人甚至在事实发生当日即报告并在第二天公告。由于在事实发生到披露这段期间,市场交易仍照常进行,这时,广大投资者是在不知道事实发生的情况下进行交易的,期间,往往因有关该事实的传闻而影响股价的波动。笔者认为,本着让广大投资者进行信息充分的交易这样一种原则,应规定信息披露义务人在事实发生当日收市后即向交易所进行简要报告(这在技术上完全能做到,因为通过证券交易所集中竞价交易,成交回报在收市时即可确定,而协议转让当事人自然清楚协议是在哪天签署的),由交易所决定在第二日停牌,并由信息披露义务人提交正式的报告,公告后复牌。这样做的好处是,不仅有效保护了广大投资者,而且在技术上使披露义务人在此期间的持股增减变动成为不可能。
  (2)披露的内容和格式。持股预警披露制度的主要目的在于提醒市场全面收购的可能性,因此披露内容是以持股人持股目的及是否有进一步增持的计划为核心的(注:有关英美等国持股预警披露的具体内容,请参考:齐斌著《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社,2000年,第232~233页;高如星、王敏祥:《美国证券法》,法律出版社,2001年,第248~251页;郭琳广、区沛达:《香港公司证券法》“第三章 证券权益的披露”,1999年,刘巍、李伟斌等编译,法律出版社(英文1996年版)。)。我国现行法律法规对披露内容的规定非常简单,如《证券法》中只有3项(第80条),对格式则没有规定。在实际操作中,披露的内容要详细一些,如上海高清在2001年10月26日的举牌公告中,披露了持股名称、数量、比例、时间,持股人名称、成立日期、住所、注册资金、法定代表人、主营业务范围,持股人的关联人士持股和买卖股票情况。同年11月2日,还应交易所要求披露了持股人的股东构成、股东的直接股东、股东和高管人员持有和买卖股票情况、资金来源、简要财务数据、持股人与目标公司及其大股东的沟通情况、与目标公司之间的交易情况、收购计划。《持股变动信息披露管理办法(稿)》则借鉴了美国将披露格式分为详细的13D表格和简易的13G表格的规定,在第19条中规定了股东持股变动报告的简式和详式两种格式,还规定了应当制作详式报告的三种情况(其中“实际控制意图”、“中国证监会认定的其他情形”如何界定,未作说明,笔者以为,将一部分需要编制详式报告的情况的解释和认定的权力留给证监会和交易所,实为符合现阶段实际的明智之举)。
  考察2001年以来发生的几起争购案,可以发现以下两个披露内容上的突出问题:(1)一致行动人之间的协议安排和非协议安排没有披露。(2)持股目的和计划披露过于简单含糊,如上海高清在2001年11月2日公告中披露收购计划时,措辞为“是否继续增持,将视情酌处”。不了解一致行动人之间到底有何关系,一致行动人持股动机如何和未来是否增持,收购后对上市公司有何计划,投资者怎么可能做出信息充分的决策呢?
    4.新闻发布会等正式公告以外的披露方式
  三起股权争夺事件都有一个共同的特点,就是股权争夺双方和上市公司不仅在证监会指定的信息披露报刊上发布正式公告,还通过新闻发布会、接受记者采访等方式对社会发布了大量信息。比如,在2001年5月份的方正科技收购战中,举牌方裕兴及其一致行动人(裕兴方面)、防守方北大方正集团及上市公司董事会就以正式公告以外的其他方式披露了很多信息。裕兴方面不断鼓吹志在必得的收购决心,宣传自己资金量十分充裕等刺激股价上涨的言论,而让人感到奇怪的是,面对外部挑战,北大方正集团和方正科技董事会却没有站在一条阵线上共同御敌,反而不断相互指责,直到祝剑秋等人辞职为止。从积极的方面看,这反映出各方信息披露的主动性增强了;但从消极的一面看,这些信息的发布相当随意,同一方披露的信息内容往往不一致甚至前后矛盾,因此整个收购战愈发显得扑朔迷离,广大投资者更加难以适从。这就给我们提出了几个问题:究竟应不应该以非正式公告形式进行信息披露?非正式披露与正式公告是何关系?对非正式披露如何规制?
  首先,应该允许以非正式公告的方式披露信息。现代社会是信息社会,从一定意义上说,信息是我们这个社会得以高效运转的基础,处于社会巨系统中的每一个主体都在自觉或不自觉地与其他主体频繁地交换信息,上市公司当然也不例外。上市公司在与各方进行信息交流时,所发布的信息可以分为两部分:一部分是对上市公司股价有重大影响的信息,另一部分是对股价没有重大影响的信息(注:关于信息披露的重大性标准,本文采用的是“股价标准”,另一种标准是“投资者决策”标准,即信息披露与否要看该信息对投资者决策是否有重大影响。我国的法律主要采用股价标准(《证券法》、《股票条例》、《信息披露细则》和交易所的《股票上市规则》),也有采用投资者决策标准(《信息披露的内容与格式准则第1号招股说明书》),具有二元性。两种标准究竟哪种更好,相互之间有何关系,不在本文讨论范围。请参考:齐斌著《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社,2001年,第171~176页。)。之所以会产生强制披露的正式公告,就是要对前者进行规范:第一,必须披露,不得隐瞒;第二,必须以规定的格式、在规定的时间内以正式公告的形式披露,“确保信息披露的内容真实、准确、完整而没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏”(《上交所股票上市规则(2001年修订本)》4.1条);第三,“上市公司不得以新闻发布或答记者问等形式代替公司的正式公告。”(《上交所股票上市规则(2001年修订本)》4.11条)前者以正式公告形式规范,而后者才属于新闻发布或答记者问等非正式披露方式的内容。
  这样看来,正式公告与非正式披露之间应该是一种互补关系,即对上市公司股价有重大影响的信息必须以正式公告的形式发布,而对上市公司股价没有重大影响的信息可以由非正式方式披露。理论上这么说是可以的,问题在于“重大影响”如何定义?标准是什么?对此,我国目前的法规制度(包括交易所的股票上市规则)均未给出答案,而这正是规制非正式披露的关键。
  对非正式披露的规制是一个世界性的难题,可以说没有一个国家解决了这个难题。当然,应该说美英等国相对而言做的比较好,虽然问题还不少。比如,1986年英国健力士公司(Guinness PLC)与Argull公司竞购Distillers公司一案中,争夺双方在争夺期间每天刊登整版广告和电视广告,有些广告甚至进行人身攻击并引起诽谤诉讼。这件收购案对1989年《城市守则》的修订产生了重大影响,修订后的《城市守则》对要约期间的要约广告做出了禁止(除非经过收购与合并委员会特批或属于7种范畴中之一种)(注:有关英国的收购信息披露和广告,请参阅:万猛、刘毅著《英美证券法律制度比较研究》,武汉工业大学出版社,1998年,第94~97页。)。合并与收购委员会还发布了有关对收购的书面评论、广告、对新闻界陈述的指南(注:详见张舫著:《公司收购法律制度研究》,法律出版社,1998年,第118~119页。)。我们可以有选择地借鉴美英等国的做法,结合我国证券市场的实际,针对实践中出现的问题,逐步建立和完善对非正式披露的规制。可以预计,这将是一个比较长的过程,需要广大理论和实务工作者的共同努力。笔者在这里只提出几点自己的想法:(1)应确立对非正式披露从严管理的指导思想,监管机关和交易所在认定是否对股价有重大影响时应从严掌握,应督促有关方面尽量采用正式公告的形式披露。(2)应在立法中明确对非正式披露中的虚假、严重误导性陈述的责任人承担与正式公告中虚假、严重误导性陈述的责任人同样的责任。可以参考正式公告中的责任声明(注:《上海证券交易所股票上市规则(2001年修订本)》4.2条规定:“公司在公告中应当作出以下重要提示:本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整,对公告的虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏负连带责任”。),规定在非正式披露中的显著位置标明类似的责任声明,责任人包括董事、监事和高级管理人员。(3)还应明确所载媒体及报道记者不实报道的责任。
    5.收购争夺战中收购者以外的非流通股股东的信息披露问题
  从2002年3月份开始的丽珠集团股权争夺战中,随着争夺双方(东盛集团和太太药业)持股数量的交替上升,此时,尚未出让股权的非流通股股东就成为双方一决雌雄的筹码,他们是否出让、出让给谁的决策成为胜负之关键,其签订转让协议前的言论和态度对股价有重大影响。而现行法规对潜在出让方的信息披露并无任何规定,这就产生了潜在的协议出让方的信息披露问题。颇具戏剧性的是,在丽珠一案中,原本表示支持东盛集团的持股超过5%的光泰医药最后却倒向了太太药业一边,与后者签订了股权转让协议,让所有人大吃一惊。结果以太太药业获胜而告终。
  笔者认为,由于潜在协议出让方的决策对收购结果具有重大的实质性影响,其言论容易造成股价大幅波动,应该禁止潜在协议出让方在签订股权转让协议
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