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法律意见书 致：Z、C先生 自：广东* *律师事务所 主题：关于Z、C在筹建广州FYM有限公司（以下简称“FYM公司”）分别出资15万和5万（占该公司7%和2%股权），现如何收回投资款的法律意见 敬启者： 广东* *律师事务所受Z和C的委托，就你方与广州FYM有限公司股权纠纷一事，进行客观法律分析，并出具法律意见书。 一、 基本事实 1、，现FYM公司法定代表人ZFG，出具收到Z的15万人民币用作筹建在中信广场经营的FYM饮食公司； 2、，广州市公证处出具公证书载明Z、C是FYM公司的股东，其在公司章程附则中签名属实； 3、，FYM公司正式注册成立，注册资本50万，工商局备案章程中股东为ZFG出资15万、潘智宁出资15万和刘穗平出资20万； 4、，广州市公证处出具（2003）穗证内字第号公证书，载明FYM公司的出资为225万元，Z、C是FYM公司的股东，分别出资15万和5万，分别占有股权份额是7%和2%； 5、，FYM公司和Z之间的关于投资佛山HYFYM公司的协议书； 6、2005年04月18，公司出具的股东证明书； 二、 法律依据 1、《中华人民共和国公司法》及其司法解释； 2、《中华人民共和国合同法》； 3、《中华人民共和国民法通则》及其解释； 4、《中华人民共和国合伙企业法》； 三、法律分析和诉讼方案 本案中Z、C作为FYM公司实际出资人，实际分享公司的利润，但是在工商行政管理部门备案登记的公司章程中并未显示Z和C的股东身份。FYM公司登记股东为三人，但其实质是由包括Z、和C在内的十位股东出资成立，十位出资人的出资份额具体明确。公司章程及工商登记虽未记载原告的股东身份，但是在公司成立前后，均以股东身份多次参加股东会议，行使股东权利，故Z、C为公司的隐名股东，在理论上一般称为隐名股东。与之相对应，记载于工商登记资料上的股东则被称为显名股东。显名股东与隐名股东因股东资格等发生争议的并不罕见，由于我国公司法对隐名股东的认定等缺乏明确界定，造成如何解决隐名股东相关问题便成了司法实践中处理公司案例的一个难点问题。对于本案而言，有三种解决方案：第一种是以借贷纠纷为案由进行诉讼；第二种：先提起股东资格确任之诉，然后再提起股东知情权之诉，如果公司存在账目混乱、财务报表虚假，则可依法退股；第三种，以退出合伙协议为由进行诉讼； （一）借贷诉讼。根据《合同法》的相关规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借贷合同的主要特征是贷款人交付一定期限的货币使用权并收取约定的利息，期限届满以后贷款人收回货币的使用权；对于借贷人则是支付相应的利息，有偿的使用货币。对于本案而言，2001年，在公司筹建过程中钟伟光出具的收款证明，被认定为借款合同存在一定的风险。即使被认定为借贷合同，但该合同的主要内容依旧是模糊不清：其一没有约定借款的利息的计算方法；其二没有约定借款的还款期限。对于一般债权而言，我国《民法通则》第一百三十五条规定 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。对于借款合同，不属于法律另有规定的类型，因而该合同的诉讼时效是二年。如果以该案由提起诉讼，对方至少会以超过时效进行抗辩。但《民法通则》第一百三十七条规定 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。因此，两年的诉讼起算点成为案件成败的关键，而意欲证明我方无超过诉讼时效的方案之一就是证明自公司成立以来，稳定的获取借款的利息回报。但这样主张无疑让承办法官认为我方具有投资的嫌疑，最终做出不利于委托人的判决。 参照《沪高法民二[ 2003 ]15号文件》规定：“双方约定一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，且约定实际出资人为股东或者承担投资风险的，如实际出资人主张名义出资人转交股份财产利益，人民法院应予支持；但违背法律强制性规定的除外。一方实际出资，另一方以股东名义参加公司，但双方未约定实际出资人为股东或者承担投资风险，且实际出资人亦未以股东身份参与公司管理或者未实际享受股东权利的，双方之间不应认定为隐名投资关系，可按债权债务关系处理。在上述实际出资人与名义股东之间发生的纠纷中，可以列公司为第三人参加诉讼。……”总之，典当行股东出资协议。以借款合同为案由进行诉讼表面上很简单，但承担败诉的风险较大。风险提示：在诉讼中，设若对方提出我方委托人为隐名股东的反诉，整个诉讼请求将陷入十分被告的局面。 （二）先提起股东资格确任之诉，然后再提起股东知情权之诉。在司法实践中，常见的与隐名股东有关的纠纷大致可分为两类：一类是涉及公司内部关系的纠纷，主要有公司利润分配纠纷、隐名股东行使股东权利纠纷、对内承担责任纠纷、出资纠纷等；另一类是涉及公司外部关系的纠纷，主要有对外被视为公司的股东主体问题、隐名股东或显名股东向外转让股权纠纷等等。对于本案而言，主要是涉及到公司的内部纠纷，具体而言，其一、在处理公司内部关系引发的纠纷时，主要应遵循契约自由、意思自治的原则。隐名股东与显名股东就权利义务分配达成的契约与一般的民事契约没有本质区别，只要双方意思一致且不违反法律法规的强制性规定，就应对双方具有约束力。在公司内部，这种契约改变的仅仅是公司股东间的权利义务分配而已，并不涉及公司以外的第三人的利益，所以，只要这种契约属于双方真实意思表示且属善意，就应该确认该契约的法律效力，从而确认隐名股东的股东资格；就本案而言，Z、C作为股东，虽然没有在工商行政部门登进备案，但是FYM公司的其他发起人签署《公司章程附则》进行公证，而且公司也出具股东证明书，并实际享受分红。故Z、C是FYM公司的真实股东，但作为隐名股东在发生纠纷时，若要行使股东的权利，必须走司法途径先提起确认股东的资格的诉讼。然后，再根据《公司法》的相关规定：股东可以查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。设若公司虚假注资，账户混乱，财务报表虚假等，委托人可以起诉请求退出公司，这也是广东地区法院的一般做法。 风险提示：这种方案当事人承担不利的法律风险很小，可行性较强，但是整个过程诉讼耗时较长，可能会长大6个月至18月之久。不过案件在审理过程中，也可能面临着和FYM公司和解，从而减少耗时提前结案。 （三）以退出合伙协议为由进行诉讼。确认股东资格之诉的目的和方式都如上述。鉴于本案的特殊性，也就是说经过公证的公司章程附则各个发起人的总出资225万，而工商局备案登记的50万元。故，在确认隐名股东身份之后，如何确定超出的175万出资的性质是关键。根据《民法通则》的相关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。从法律上讲，从合伙人的角度退出合伙比小股东退出有限公司更为容易。根据《中华人民共和国公司法》第七十五条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”从现在的委托人提供材料看，委托很很难满足上述条件。相比之下我国《民法通则》的司法解释规定“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。” 风险提示：此种诉讼方案的可行性较强，得到法院支持的可能性较大，但是诉讼风险在于在个人合伙中，各个合伙人对外的债务承担无限连带责任。 四、声明与承诺 1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日提交的相关材料保证,已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。 2、本法律意见书中对有关对账单、财务报告、处理意见报告中某些内容的引述，并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。 3、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。 4、本所律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官自由裁量权的评价，而法官依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示贵司对本意见持审慎采信态度。 5、谨供参考，切勿外传。 Sanlei amilegism@ (责任编辑：admin) |
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