上诉人X技术服务有限公司（简称A信息公司）、朴X因虚假宣传纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人北京X科技有限公司（简称B科技公司）原审诉称：我公司作为国内专业的体育彩票培训、咨询公司，依托《体彩导报》和“彩龙网”对各地体彩中心、投注站和彩民提供各种彩票的培训和咨询服务，在业内享有较高的声誉。刘X自2007年1月、朴X自2007年5月起在我公司工作，担任培训讲师职务。2008年5月下旬，刘X和朴X从我公司辞职。此后，我公司发现在A信息公司经营的“天X网”网站上有将刘X和朴X在我公司培训的事实作为A信息公司的业绩进行虚假宣传的行为。具体虚假宣传的表现是五项：第一，在“天X网”的“新闻动态”栏目下标题《天X网排列三、大乐透专家全国巡回培训大获好评》（简称《天》文）是虚假的，因为该文章中介绍的刘X和朴X的培训是在我公司期间完成，与天X网无关；第二，《天》文第一段介绍刘X和朴X2007年和2008年3－5月的培训都是在我公司完成的，与“天X网”无关，此部分构成虚假宣传；第三，《天》文右侧有4张刘X和朴X的培训照片是在我公司培训期间拍摄的，刊登在“天X网”是虚假宣传行为；第四，《天》文第四段将刘X和朴X介绍为是知名大学毕业是虚假的；第五，《天》文第五段介绍刘X的内容是虚假的。上述的虚假宣传内容，混淆了事实，欺骗了广大彩民，也给我公司造成了不良影响和经济损失。我公司认为“天X网”上的虚假信息及照片是刘X和朴X提供给A信息公司的，刘X、朴X与A信息公司是合作关系，三者共同实施了上述侵权行为。为此我公司诉至法院，请求法院判令A信息公司、刘X和朴X立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，在侵权传播范围内刊登时间不少于3个月的致歉函并在《体彩周刊》或者其他全国发行的彩票类报刊上刊登致歉函，连带赔偿经济损失68 000元及公证费2000元。

上诉人A信息公司原审辩称：我公司于2007年8月30日注册成立，“天X网”是我公司下属的网站。我公司的法定代表人何X曾于2006年12月到2007年4月在B科技公司工作。2007年何X被B科技公司辞退后成立了A信息公司。2008年5月，刘X和朴X离开B科技公司后，我公司才开始和刘X、朴X合作。我公司在“天X网”上对刘X和朴X的宣传文字和图片只是告知公众2人的工作经历，该宣传中并未提到我公司，并非虚假宣传。综上，请求法院驳回B科技公司的诉讼请求。

上诉人朴X及原审被告刘X原审共同辩称：B科技公司起诉的行为是虚假宣传。虚假宣传的主体应该是广告经营者或者广告发布者，我们不具备这样的身份。B科技公司诉称是朴X辞职与事实不符，实际是被B科技公司辞退。朴X在B科技公司在职期间，B科技公司主要的媒体《体彩导报》已经停刊，该部分员工全部解散。综上，请求法院驳回B科技公司的全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：B科技公司成立于2005年11月，该公司业务包括体育彩票培训和咨询。

何X（笔名“何柯森”）2006年12月到2007年4月在B科技公司任职市场总监。何X离开B科技公司后，于2007年8月30日设立了A信息公司，并任该公司法定代表人。“天X网”（网址）是A信息公司经营的专业彩票网站。

刘X2007年1月到2008年5月、朴X2007年5月到2008年5月均在B科技公司工作，任职培训师。刘X和朴X离开B科技公司后，与A信息公司进行了彩票培训的合作。

2008年7月14日，登录“天X网”，在首页的“新闻动态”栏目下有名为《天X网排列三、大乐透专家全国巡回培训大获好评》一文（简称《天》文），发表时间为2008年6月15日。

《天》正文第一自然段内容有“天X网高级彩种技巧培训师刘X、朴X（女）继2007年在河南、辽宁、黑龙江、宁夏等地进行排列三和大乐透实战技巧培训，受到业主和彩民热烈追捧后，2008年3-5月，又马不停蹄地为新疆、内蒙、山西等地的业主与彩民进行培训，受到大家的高度认同”的文字。《天》正文第四自然段内容有“刘X、朴X二位老师，均毕业于国内知名大学。从事彩票培训前，在房地产、会展等行业累积了比较丰富的培训经验”的文字。《天》正文第五自然段内容有“作为排列三专家，刘X老师根据多年的研究经验，积累了很多选号的实用、有效的好方法。比如：定胆、杀尾… …曾以300元小额投入28万元大额回报”的文字。在《天》文右侧，纵向排列有4张名为“刘X专家在河南许昌讲座”、“朴X专家在河南开封讲座”、“刘X专家在山西讲座”和“朴X专家在内蒙讲座”的照片。刘X和朴X认可《天》正文第一自然段记载的全部培训事项是2人在B科技公司任职培训师期间以B科技公司的名义所做的培训，4张照片也是在B科技公司做培训期间请别人为自己拍摄的照片。A信息公司称4张照片的第1张是自己在网上找到的，其余3张是朴X提供的。对于提供照片一节，朴X不持异议。对于《天》文第四、第五自然段的内容是否构成虚假宣传，B科技公司未举证，刘X和朴X也未表示认可。

另查，B科技公司为本案诉讼支出了公证费2 000元。

原审法院认为：B科技公司和A信息公司均是进行彩票培训、咨询服务的公司。两者之间具有竞争关系，是反不正当竞争法调整的经营主体。依据反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告或者对商品和服务作引人误解的虚假宣传。

B科技公司起诉的第一和第二项的虚假宣传是指《天》文的标题和第一自然段表述的培训内容。刘X和朴X认可这些培训是在B科技公司任职期间以B科技公司名义所做。《天》文中使用了“天X网高级彩种技巧培训师刘X、朴X（女）继2007年在河南、辽宁、黑龙江、宁夏等地进行排列三和大乐透实战技巧培训，受到业主和彩民热烈追捧后，2008年3-5月，又马不停蹄地为新疆、内蒙、山西等地的业主与彩民进行培训”的宣传文字，将刘X、朴X在B科技公司任职时所做的培训指向为在该二人与“天X网”合作时所做的培训，混淆了事实，容易导致公众误认。《天》文所配的四张培训照片，起到了和上述文字相同的误导公众的作用，也构成虚假宣传。由于“天X网”系A信息公司经营的网站，A信息公司应当对此承担责任。

B科技公司还主张《天》文第四自然段将刘X和朴X介绍为是知名大学毕业以及《天》文第五自然段介绍刘X的内容均是虚假的，但未就此举证。对B科技公司的该两项主张，不予支持。

关于B科技公司共同侵权的主张。朴X认可其提供了A信息公司涉案的照片，而提供照片的行为构成虚假宣传发生的条件。朴X提供涉案照片的行为与A信息公司此部分的虚假宣传行为共同构成侵权。没有证据表明刘X参与了上述共同侵权行为，对B科技公司对刘X共同侵权的请求，不予支持。

赔礼道歉是损害人身权的赔偿责任，此案B科技公司未提交证据证明其人身权受到侵害，故此项请求不予支持。看看http://www.hnfzb.gov.cn。

本案的赔偿数额，B科技公司主张6.8万元，没有提供相应依据，综合考虑侵权的范围、过错程度以及可以预见的后果等因素，酌情确定相应的赔偿数额。公证费2000元属于为本案诉讼支出的合理费用，予以支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，于2008年11月13日判决：一、X技术服务有限公司停止使用涉案“天X网”上名为《天X网排列三、大乐透专家全国巡回培训大获好评》一文中第一自然段的内容和涉案四张侵权照片；二、X技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京X科技有限公司经济损失一万二千元，其中朴X就上述赔偿额中的二千四百元部分与X技术服务有限公司承担共同赔偿责任；三、驳回北京X科技有限公司的其他诉讼请求。

原审法院判决后，A信息公司、朴X不服，向本院提出上诉。A信息公司的上诉请求为撤销原判，驳回B科技公司的诉讼请求。朴X的上诉请求为撤销原审判决中关于其与A信息公司共同赔偿B科技公司2400元的内容。

朴X的上诉理由为：我向A信息公司提供简历和照片等应聘材料合情合理，简历中的内容是我的工作经历，不存在违法行为；我没有参与涉案文章的撰写，该文章内容与我无关；涉案网站刊登的我的照片既非B科技公司拍摄，也不属于该公司，而且照片的肖像权属于我个人，我享有使用权；我不是广告的经营者或发布者，不符合虚假宣传的主体，B科技公司将我列为本案被告属主体错误；培训是我我的职业，原审判决禁止我向他人介绍我的从业经历，致使我一直找不到工作。

A信息公司的上诉理由为：涉案网站刊登的本公司员工的照片不属于B科技公司，本公司的使用行为并不违法；本公司在自己的网站上介绍自己的职工的从业经历亦不违法；本公司已尽到注意义务，宣传中虽有不当，但没有引人误解的内容，原审判决认定本公司的所谓虚假宣传行为其实并不存在；原审判决认定本公司与B科技公司构成竞争公司是错误的；原审判决确定的赔偿数额没有依据。

B科技公司、刘X服从原审判决。

本院经审理，查明的本案事实与原审法院查明的本案事实相同。

涉案事实，有A信息公司营业执照、“天X网”网站备案信息、公证书、照片电子版、公证费发票以及当事人的陈述等在案佐证。

本院认为：A信息公司和B科技公司均属从事彩票培训、咨询服务的公司，具有竞争关系，是反不正当竞争法调整的主体。

我国反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告或者对商品和服务作引人误解的虚假宣传。

刘X和朴X认可《天》文的标题和第一自然段表述的培训是在B科技公司任职期间以B科技公司名义所做。而《天》文中“天X网高级彩种技巧培训师刘X、朴X（女）……山西等地的业主与彩民进行培训”一段文字内容，却系将刘X、朴X在B科技公司任职时所做的培训指向为在该二人与“天X网”合作时所做的培训，与事实相悖且易导致公众误认。且《天》文所配的四张培训照片亦起到了和上述文字相同的误导公众的作用。A信息公司的上述行为，构成虚假宣传。A信息公司作为“天X网”的经营者，应当对此承担相应法律责任。

鉴于朴X认可涉案的照片系其提供给A信息公司，故其此行为与A信息公司的就涉案照片所进行的虚假宣传行为共同构成侵权，应依法承担相应法律责任。

原审法院综合考虑本案侵权行为的范围、过错程度以及可以预见的后果等因素，酌情确定的赔偿数额及合理诉讼支出数额并无不妥。

综上，上诉人A信息公司、朴X的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费1550元，由北京X科技有限公司负担550元（已交纳），由X技术服务有限公司负担1000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费150元，由X技术服务有限公司负担100元，由朴X负担50元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

二oo九 年 三 月 二十 日