劳动合同法下试用期的几个问题

作者：刘建平时间：2009年02月17日 17时51分

劳动合同法下试用期的几个问题
刘建平律师
什么是试用期？从字面意义上来讲，“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。从法律角度来看，劳动法和劳动合同法对此都没有定义，只有《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》对试用期作了如下的定义：“试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”因此，试用期可以理解为用人单位对新招收的员工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。
那为何要在劳动合同中约定试用期呢？一般说来，约定试用期，对劳动合同的当事双方都是一种保护。一方面可以维护用人单位的利益，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收员工的利益，使被录用的员工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。
为了防止企业滥用试用期的规定损害劳动者的利益，《劳动合同法》对试用期作了严格的限制。并不是每一个劳动合同都适用试期的规定，以下三种情形就不适用试用期的规定：
1、合同期限不满三个月的固定期限劳动合同；
2、完成一定工作任务为期限的劳动合同；
3、非全日制劳动合同。
同时，试用期并不是单独成立的，而是作为劳动合同期限一个部分，包含在劳动合同期内，如果劳动合同只约定试用期，那此试用期就不成立，而该期限为劳动合同期限。
那试用期如何约定呢？一般说来，试用期应作为劳动合同中的一项条款，对试用期的期限作出相应的规定。如果有关试用期的规定比较详尽且内容较多，可以单独签订一个试用期的协议作为劳动合同的附件或从合同。上述两种方式的实质是一样的，只是形式不同而已。用人单位可根据实际情况选择适用。
其次，试用期的约定，应当由合同双方在平等自愿、协商一致的基础上约定，任何一方不得强迫另一方同意约定或者不约定试用期。即经双方协商一致，可以约定试用期，也可以不约定试用期。在实务操作中，一般由用人单位提出要约，然后由劳动者接受这一要约的方式。
试用期可以约定多长呢？这也是试用期的一个大问题。试用期的长短。法律没有作出具体的规定，只是针对不同的合同期限对试用期长短作了法定的上限规定。《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。转正后解除劳动合同。”而《劳动合同法》对试用期作了更详细更进一步的规定，其第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”
试用期确定以后，也可以根据劳动者的具体表现，对原定的期限进行调整，可以延长，也可以缩短，当然，前提是按照法律规定进行协商，且不违反法律对试用期的限定。
如果用人单位在试用期内不能对新员工是否符合录用条件作出结论，那就有必要延长试用期的期限。但是延长试用期必然会超过法定的上限，那如何操作呢？一般是：协商延长劳动者合同期限同时延长试用期限以提高试用期的法定上限标准。但是需要注意的是，试用期的最长期限是六个月，一定不能超过这一标准，否则会担来不利的法律后果。
有延长就会有缩短。用人单位对在试用期内表现优秀的员工可以能提前“转正”。注意，一般用人单位认为，转正只要用人单位单方决定就可以了，劳动者同不同意无关大局。其实不然，因为缩短试用期也是变更劳动合同的方式之一，同样需要双方协商确定。你决定缩短试用期，可能你的员工并不领这个情。因此，在实际操作中，可由劳动者提出提前“转正”的申请，由用人单位申核确定。这样就达到了协商一致的效果。
关于试用期的适用次数？《劳动合同法》对此明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”不管这个员工是曾经在本单位工作过，现在又被这个单位录用，只要以前约定过试用期，新录用时就不能再约定试用期了。
劳动者在试用期间享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。不能因为试用期的身份而加以限制，与其他劳动者区别对等。试用期内的劳动报酬标准法律也作了限制规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。这些都需要用人单位加以注意。
用人单位最关心的问题是如果用人单位在试用期内不想录用劳动者，听说解除劳动合同。那么如何解除劳动合同呢？
按照《劳动合同法》的理解，试用期内用人单位解除劳动合同，需要满足以下几个条件：
一、劳动者在试用期内被证明不符合录用条件。
是否符合录用条件是由用人单位来判断的，当双方发生劳动争议时也是由用人单位来举证的。因此，用人单位就必须明确录用的标准得什么？一般可以从个人的能力，解除劳动合同。如是否胜任工作，是否具备相应的资格证书，是否有相应的工作经历等；其次是个人的健康状况，是否有疾病，能否工作；还有试用期期间是否遵守公司的相关规章制度等等。那如何确定录用条件呢？可以在招聘要求、岗位职责、员工登记表、劳动合同等书面文件作为约定，以防以后发生争议可作为证据使用。上述标准确定后，用人单位就可以对员工进行绩效考评，根据考评来确定是否符合录用条件。实际上用人单位负有双重的举证责任。
二、劳动者具有过错的解除合同情形。
劳动者具有过错解除合同情形并不是试用期解除合同的特殊情形，而是劳动者在劳动合同期内，用人单位就可以随时与之解除合同，只不过在试用期内作了一番重述。因此，本文在此不再一一累述。
三、劳动者具有非过错解除合同的情形。
上述指的就是：“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位就可以随时与之解除合同。”
满足条件后，解除合同还需履行相应的程序。法律规定只需向劳动者说明理由，而此理由即为解除合同的理由。法律也没有规定说明理由的方式，即口头方式也可，书面方式也可，但从诉讼程序角度来看，劳动合同协议书。一般应当采用书面形式。只要履行上述程序，合同就可以解除了。用人单位没有提前通知期的限定，也没有支付经济补偿金的义务。
那么违法约定试用期的法律后果又是怎么样呢？《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”这句话的意是就是，如果用人单位违法约定试用期的，就有可能需要按试用期满月工资为标准双倍支付劳动者薪水。有此可见，用人单位的违法成本还是相当高的。

作者为上海四维乐马律师事务所专职律师，主攻劳动法，擅长办理用工风险防范与管理、员工手册制作与修订、劳动争议纠纷处理等案件，对劳动法有自己独到的见解。欢迎各界朋友参与讨论相关劳动法问题。
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