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法律出版社《司考辅导教材》第二卷在讲述抽象的事实认识错误的章节里，张明楷阐述了这样一个观点：
根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应该在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂。例一，A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时，诈骗罪的构成要件。由于主观上没有盗窃枪支的故意，故不能认定为盗窃枪支罪；A具有盗窃的故意，也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，A具有盗窃财物的故意，其行为同时也符合了盗窃罪的构成要件，故应认定为盗窃罪。例二，B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有。B虽然在客观上实施的是盗窃行为（重罪），具有盗窃罪的违法性，但主观上仅具有侵占遗忘物（轻罪）的故意，缺乏盗窃的罪的有责性；只有认定为侵占罪，才符合责任主义原则。例三，C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪（重罪）的构成要件，你看法制教育。但主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱尸体罪的既遂。应当注意的是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害罪既遂。
张的这种说法让我五年不解，他举的这几个例子很好理解，他的主客观相统一也好理解，可“重罪不处罚未遂”这句话让我一直不解，拿例一说来，哪有未遂的罪，不论说盗窃罪还是盗窃枪支罪不都是既遂吗？总不能说是盗窃枪支未遂吧？谁说的未遂犯不处罚？《刑法》不是说得很清楚了吗？比照既遂犯从轻或减轻处罚，就是说未遂犯是要处罚的。未遂犯不管是轻罪还是重罪不都要处罚吗？难道盗窃枪支罪的未遂犯不处罚吗？不知道张教授搞出个“不处罚未遂”，他老人家葫芦里到底卖的什么药呀？这种情况并不是什么重罪“未遂”而是重罪（盗窃枪支罪）不成立，不是盗到了枪支吗？怎么能说是未遂？不成立重罪≠重罪未遂，这是概念上的混淆，这简直是误导！！
我觉得这简直是胡说八道，诈骗罪的构成要件。他老人家看日本刑法走火入魔了，什么“重合”？什么“同质”？什么“重罪不处罚未遂”?这全都是他老人家的杰作呀！全都是他发明的。
我觉得他没有一点学者风范，固执已见，为什么要把自己的个人观点强加给他人，为什么要把个人观点写进司考教材？这是学术腐败！“在主客观相统一的范围内认定犯罪，这是通说，但“重罪不处罚未遂”这个短语就纯粹是他个人观点。他应该向杨立新学习，杨曾经执意把高空掷物致人损害由全体建筑物区分所有权人承担连带责任的规定写进人民大学版的《民法典草案》，全国反对声一片倒，杨改了，现在这种观点再没有写进新的《民法典草案》了。 简单地说就是，在犯罪嫌疑人同时犯重罪和轻罪的情况下，如果轻罪既遂，重罪形态为未遂，则不按重罪进行处罚。当然这是张明楷教授的个人观点。 张教授的一些观点是比较难理解，但是就目前中国刑法学的现状来说，他的著作开扩了国内刑法学者的眼界。读他的书确实费劲，这应该也和日本刑法学比较注重法感情有关，他们那些学者的思维非常地细腻，一个问题常常转好几个湾。不过他我觉得他并没有强加观点给他人，看他的书，那么多不同的观点就当做学术讨论了。 至于司法考试，与钻研学术不同，楼主的钻研精神还是让人佩服的。但是司法考试仅是一个资格考试，完全没有必要那么钻牛角尖。像这样的问题是绝对不会去考你理论的，放到案例里面你也只需注意一下真题的观点即可。还有，复习到这个阶段，除了第一卷的内容，像刑法这样的部分法，建议您还是不要看三大本了，里面常常会有这样那样的观点，看多了会上火的，真的！ 不要迷信专家。专家的观点不都是正确的，有时是谬误。专家只不过在某一专业领域知道的多一些罢了。 不过据说司法考试刑法部分还是要用张明楷的观点答题滴！我也只是听说！ 首先纠正楼主的表述：书上写的不是“重罪不处罚未遂”是“不处罚重罪未遂”，汉字很奇妙的。排列的顺序稍微有不同意思都大相径庭。相比看什么是表见代理。 简单地说就是，在犯罪嫌疑人同时犯重罪和轻罪的情况下，如果轻罪既遂，重罪形态为未遂，则不按重罪进行处罚。当然这是张明楷教授的个人观点。 至于张是不是学术强盗，通过司法考试来强行推行自己的非通说观点，什么叫学术洗脑，我觉得还是有争议的。 按照北大韩友谊刑法教授（万国司考刑法主讲之一）的说法，顶尖的刑法大师都败倒在张明凯的理论裙下，所以，呵呵还是也拜倒他的名下比较好。 司考最忌讳的就是已有观点的坚持。考试就是考试。你首先要考试过了才有话语权，除非你学阮齐林，律考考不过，干脆不考了，专门做辅导，于是出了一位司考名师。（不过建议不要看他的观点，他的观点很多拿来做题是做不对的） (责任编辑：admin) |
