第一节犯罪预备

犯罪预备是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而

未能着手实行犯罪的未完成形态。犯罪预备具有以下四个特征:

(一)主观上为了实行犯罪

既包括为了自己实行犯罪，也包括为他人实行犯罪。表明行为人有确定的犯罪故意。

(二)客观上实施了犯罪预备行为

(三)未能着手实行犯罪

未能着手的核心是着手如何认定，在犯罪未遂一节讲解。

(四)犯罪预备必须是被迫停止的。

如果是自动停止的，应该叫预备阶段的犯罪中止而不应该叫犯罪预备。

第二节犯罪未遂

根据实质的客观说中的危险结果说，行为人着手实施了紧迫侵害法益的行为，由于意

志以外的因素而被迫放弃的，是犯罪未遂。犯罪未遂核心是着手的认定。

一、犯罪未遂的特征

(一)已经着手实行犯罪

着手是实行行为的开始，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。

(二)犯罪没有既遂

(三)停止是由于意志以外的原因

犯罪人意志以外的原因具体包括三种情况:1、抑制犯罪意志的原因;即某种事实使得

行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止的。2、抑制犯罪行为的

原因;如被他人发现而制止。3、抑制犯罪结果的原因;行为实行完毕，但是某种情况阻止

了侵害结果的发生。

二、特殊类型犯罪的着手

1、隔离犯的着手。如甲乘乙出差之机，溜进乙的住宅，在乙的酒中投放了毒药。根据

实质的客观说，只有当乙将要喝毒酒时，才产生杀人的紧迫危险，才是着手的时间点。但是

如果行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地，爆炸物随时可能爆炸，则行为人寄送时就是实行

行为的着手。

2、间接正犯和原因自由行为的着手。如甲要求儿童乙窃取他人财物，不是下达命令时

是着手，只有当乙现实地开始盗窃时，才能认定甲着手实行盗窃行为。因为只有当乙现实地

实施盗窃行为时，才产生侵害财产的紧迫危险。同样，在原因自由行为的场合，应当以行为

人实施结果行为、造成了危险结果时为着手，而不是开始实施原因行为时为着手。

3、不真正不作为犯的着手。保证人(作为义务人)延迟履行义务，给被害人造成直接

危险或者使原来的危险增大时，即在法益面临紧迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可

能发生时，就是不真正不作为犯的着手。

三、犯罪未遂的类型

(一)实行终了的未遂(行为人所认为的完成犯罪的必要行为已经实施完毕)和未实

行终了的未遂。

(二)能犯未遂(犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂)和不能犯未遂(行为本身

不可能既遂)。

四、未遂犯的认定

(一)与不能犯的区别

不能犯指绝对不能犯，即行为不具有侵害法益的任何危险性。按照无罪处理。未遂犯

虽然行为不能达到既遂，但客观上有侵害法益的具体危险性。

未遂犯和不能犯的区别就在于，在未遂犯的情况下，行为人的行为对一般人来说是有

威胁性的，是有引起结果的危险的;而不能犯是不能引起作为结果的危险的。

迷信犯是不能犯的一种，指行为人基于认识的愚昧而误以为无害的手段能够产生危害

结果，进而实施的情况。迷信犯的行为在客观上没有侵害法益的危险性。

(二)与幻觉犯的区别

幻觉犯，指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。由于行为不具有危害性，所以

无罪。

第三节犯罪中止

犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪，而又基于自己的意志中止了犯罪所呈现的

形态。

一、中止的时间性

从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段。而犯罪

中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。

二、中止的自动性

(一)关于自动性的理论

成立犯罪中止，要求行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。

关于中止的自动性的理解，我国刑法学界通常采用弗兰克公式来认定。即能达目的而

不欲，为犯罪中止;欲达目的而不能，为犯罪未遂。这里的"能"与"不能"，应以行为人

的认识标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断。犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具

有被迫性。

(二)关于自动性的具体问题

行为人中止的原因是多样化的，有基于悔悟、怜悯，有基于对刑罚的惧怕等等。在很

多案件中，引起行为人放弃犯罪的原因可能是既有主观的考虑，也有客观的障碍。不能因为

存在客观的障碍就一律否认中止的自动性，而要根据一般人的经验考察行为人放弃的主要原

因是基于内在还是外在。

1、中止动机的伦理性:不以其为必要。即行为人基于伦理考虑而放弃犯罪的，当然满

足自动性的要求。但是行为人放弃犯罪，虽然没有真诚的悔悟或者对被害人的怜悯，也可能

成立犯罪中止。

2、基于惊愕、恐惧而放弃:即内心的情感是否构成对内心愿望的一种强制。由于行为

人依然在客观上有继续进行的可能，主观上也能够认识到这一点，在有选择的情况下放弃了

犯罪，是可以成立中止的。

3、基于嫌恶之情放弃:例如强奸犯嫌弃被害妇女过于丑陋而放弃强奸的。同样这种放

弃不是基于外部的强制，仍然可以成立中止。

4、害怕受到刑罚处罚:行为人害怕的如果是有一定盖然性的事实，则可能性和必然性

之间还有相当距离，并不足以成为继续实行犯罪的障碍。具体而言:因为担心当场被发觉而

不可能继续实施犯罪的，不具有自动性;担心当场被发现而使自己名誉受到损害的，具有自

动性;担心当场被捕而放弃的，不具有自动性;担心日后被告发、逮捕与受处罚而放弃的，

具有自动性。

5、基于目的物障碍而放弃，即目的物(人)没有出现:在财产犯罪中，如果意欲盗窃

一般物，嫌少而放弃的，中止;意欲盗取特定物，但不存在的，即使没有盗窃其他物，未遂。

在针对人身或者其他权利进行的犯罪中，行为客体没有出现而放弃的，属于未遂。如

甲受雇杀乙，举枪后发现对方非乙而放下枪的，未遂。

6、发现是熟人而放弃的:由于犯罪以熟人为对象并非不可能，在实践中反而大量存在，

"熟人"本身不足以阻止犯罪的继续，所以行为人因为对方是"熟人"而停止的，可以成立

中止。

三、中止的客观性

中止不只是内心状态的一种转变，还要求客观上有中止行为。中止行为有两种:一是

行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，行为人自动放弃继续实施犯罪行

为;二是行为实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，行为人自动地采取积极措施

有效防止犯罪结果发生(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还要求必

须采取积极的作为来预防和阻止既遂的犯罪结果发生且这种防止行为必须奏效)。前者即为

消极中止，后者即为积极中止。

放弃犯意必须具有彻底性，当然指完全放弃该次特定犯罪的犯意，而不是完全放弃一

切犯罪的犯意。如果行为人并不是真实地放弃犯罪行为，而是在等待时机继续实施该行为，

是不能成立中止的。如行为人侵入仓库后发现财物过多，打算回去开车来取的，不是中止。

四、中止的有效性

中止具备的有效性，指的是构成既遂的危害结果不能出现。

1、中止行为独立防止侵害结果发生

2、与他人协力行为，共同防止了结果发生

3、行为人放弃犯罪或者自动采取有效措施防止结果发生，即使结果是偶然没有发生或

者完全由他人防止了犯罪结果发生的，也成立中止。如甲开枪杀乙，乙受惊吓而昏厥，甲误

以为乙中弹倒地，顿生悔意，将乙送往医院抢救。甲仍然成立中止。

五、介入因素情况下的中止

当行为实施后，行为人采取措施阻止结果的发生，但是由于介入要素导致结果仍然出

现的，如果采取的措施本身是足以防止危害结果的发生的，如果介入因素割断了原行为和危

害结果之间的因果关系的，仍然成立中止。如果是行为人防止结果发生的行为，本身又构成

犯罪，则对新罪独立处罚。如果介入要素并未隔断因果关系，或者原措施本身不足以阻止危

害结果发生的，则不成立中止，仍然是既遂。

题目练习:

1.某女一心想杀丈夫。某日听说吃人的头发能够导致他人死亡，便将自己的头发剪碎

后放入其丈夫的食物中。丈夫吃后没有发现任何异常。某女的行为是否成立故意杀人未遂?

2.王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散，王某大醉，

送同事小张出门。同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时王某见旁

边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车锁撬开，小

张将此车骑走。第二天，王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案。经查，王某

的摩托车正是被王某、小张前夜盗走。王某与小张是否构成盗窃罪?

3.甲的女儿乙(9岁)睡在床上，甲以为是仇人(前妻丙)而持刀杀乙，共砍9刀。

听到是女儿的喊声便立即停止。女儿重伤未死。是中止还是未遂?

4.甲为铁道扳道工，为了杀害赵某等五个小孩，甲让五个小孩到A轨道上玩，并谎称

不会有火车来。5分钟后，火车要通过A轨道。甲此时于心不忍，但已来不及让五个小孩离

开，甲见B轨道上只有钱某一个小孩在玩耍，于是利用技术手段让火车往B轨道行驶，导致

钱某死亡。如何认定甲的行为性质?

5.甲为了杀害妻子乙，便在乙的饮食中投放了毒药。乙吃后呕吐不止、十分痛苦。甲

见状后顿生怜悯之心，立即将乙抱在私家车的副驾驶位上。甲在开车将乙送住医院抢救的途

中，诈骗罪辩护律师。由于车速过快，加之心情紧张，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。试分析

本案。假定甲请邻居A帮忙开车将乙送往医院，甲让乙坐上副驾驶位上，自己在后座位扶着

乙，A因为车速过快，车的右侧撞在路边的水泥杆上，乙被当场撞死。应当如何处理?

6、下列属于犯罪未遂的是()。

A.甲已经近距离将枪瞄准乙的头部，正欲扣动扳机时，警察在100米外喊"住手"，

甲便逃走。

B.甲在外地打工期间，于黑夜实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄，于是停

止了抢劫行为。

C.甲打算抢劫巨额现金，但发现对方只有少量现金而放弃

D.某甲因私仇蓄意杀害某乙。一天，某甲尾随某乙至偏僻处时向其开枪射击，但未击

中。这时，某甲尚有子弹3颗，却怕罪行败露，遂停止开枪射击。

7、甲为了抢劫财物而对乙实施暴力，在强取财物时，发现乙的提包中不仅有财物而且

有枪支，便使用强力仅夺取了枪支。

9

第六章共同犯罪

第一节共同犯罪成立的条件

一、部分犯罪共同

共同犯罪的成立以符合犯罪构成为前提，但依据部分犯罪共同说，不需要必须绝对符

合同一个犯罪构成，只要两个以上的人实施的犯罪之间具有重合的性质就可以在重合的限度

内成立共同犯罪。

重合性质的情况有四种:(1)法条竞合:如盗窃、抢夺武器装备、军事物资罪与盗窃

罪、抢夺罪。(2)两罪侵犯的法益相同，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时:故意杀人罪

和故意伤害罪，绑架罪与非法拘禁罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，抢劫罪和抢夺罪，

抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。(3)两种犯罪侵犯的法益不完全相同，但一种犯罪

所侵犯的法益包含了另一种犯罪侵犯的法益:为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、

情报罪与非法获取国家秘密罪。(4)在法定转化犯的情况下，部分人实施了转化行为的，就

转化前的犯罪成立共同犯罪。

二、共同犯罪的成立条件

(一)主体条件:两个以上的主体;

1、两个以上的自然人。具有一定的认识能力和控制能力。

2、两个以上的单位。

3、单位和自然人之间。单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与单

位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。但是直接负责的主管人员和其他直接责任

人员仍然成立共同犯罪。

(二)主观条件:共同的犯罪故意以及相互之间的犯罪意思联络。

1、共同故意:各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或

者放任此危害结果的发生。

2、各共犯人主观上有意思联络，即认识到自己不是孤立地实施犯罪。

犯意联络的成立要满足下列两个条件:

(1)时间:对于即成犯和状态犯，犯意联络须出现在既遂前;对于继续犯，则只要行

为没有终了，都可以成立共犯。

(2)内容:至少对要犯某类犯罪的内容是具体的。

3、不存在共同故意的情形

(1)共同过失犯罪的不成立共同犯罪。

(2)一方为故意，一方为过失的犯罪行为不成立共犯。对比一下犯罪构成要件。

(3)同时犯不成立共犯。

(4)片面共犯:即一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和

自己共同犯罪。分为片面实行犯、片面教唆犯、片面帮助犯。

是否承认片面共犯，关键在于如何认识共同犯罪的因果性。物理的因果关系和心理的

因果关系。因为仅对知情者适用共犯的处罚原则。所以可以承认片面共犯的概念。

(5)实行犯过限:实行者的实行行为超出了共同犯意的范围，超出部分不成立共犯。

(6)事前不通谋的事后窝藏、窝赃、销赃的犯罪行为，不成立共犯。但如果事先有通

谋和事中有通谋的，则成立共同犯罪。

(7)间接正犯一般情况下不成立共犯。

(三)客观条件:共同行为

各共犯人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性。共犯行为有组织行为，实

行行为，教唆行为和帮助行为。组织行为主要指的是指挥、策划和领导;实行行为指的是被

刑法分则所规定的直接侵害法益的行为;教唆行为是引起他人犯罪决意的行为;帮助行为是

两种，第一种是在物质上提供帮助;第二种是在精神上帮助。帮助行为和实行行为的区别是:

实行行为直接能够侵害法益，而帮助行为并不能够直接侵害法益。

(四)间接正犯

间接正犯指的是间接实行犯，行为人并没有亲自实行行为，而是利用他人的行为实现犯

罪的情况。他人的实行行为就是间接正犯的实行行为。以前用"工具理论"来说明，现在用

犯罪事实支配说来说明。

罗克辛将支配犯的间接正犯归纳为三种情形:(1)通过强制达成的意思支配;(2)通过

欺骗达成的意思支配;(3)通过权力组织的支配:将实施者作为可以随时替换的机器部件而

操纵。利用无责任能力和未成年人的情形，是强制性支配与欺骗性支配的结合。

在我国刑法上具体可以将间接正犯区分为以下类型:

1、利用无责任能力者的身体活动。

2、利用他人不属于行为的身体活动。

3、利用者对被利用者进行强制。

4、利用缺乏故意的行为，致使不知情者实施损害行为。在身份犯情况下，一般人利用

有身份的不知情者，不能评价为间接正犯。

5、利用有故意的工具。有故意的工具，指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺

乏目的犯中的目的，身份犯中的身份。如国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿

赂。甲成立间接正犯(而非教唆犯)，乙成立受贿罪的帮助犯(而非共同正犯)。间

接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。

6、利用他人的合法行为。可以利用他人的正当防卫，可以利用他人的紧急避险，可以

利用人的防卫行为，也可以利用司法机关的合法行为。

7、利用被害人的行为。利用者使被害人丧失意志自由，或者使被害人对结果缺乏认识

或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为。如欺骗他人

自杀的，胁迫他人自杀的等都属于故意杀人罪的间接正犯。

三、共同犯罪的处罚原则

"部分实行，全部责任"。基于中国刑法对教唆犯和帮助犯的刑事责任依赖于实行犯的

规定，也可以说是"部分行为承担全体责任"

第二节共犯形式

一、任意共犯与必要共犯

(一)任意共犯

任意共犯指单一主体可以实行的犯罪，由二人以上共同实行的情况。此类犯罪既可以

以共犯犯罪形态出现，也可以单独犯罪形态出现。

(二)必要共犯

必要共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。

1、对向犯:存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。

(1)双方罪名法定刑相同:如重婚罪。

(2)双方罪名与法定刑不同:如行贿罪和受贿罪。

(3)只处罚一方的行为(片面的对向犯):如贩卖淫秽物品牟利罪。

2、聚众共同犯罪

(1)参与人的复杂性，并处于非固定状态

(2)行为的公然性

(3)行为的多样性

聚众犯罪的条文归纳:

在现行刑法典中，共有11个条文规定了聚众犯罪问题，其中有8个是在危害社会管理

秩序罪一章中(即第289、290、291、292、301、303、309、317条)，另外是第242条第2

款、268条、371条。关于聚众犯罪的刑事责任的承担范围，现行刑法典对此规定有四种模

式:

(1)所有参与聚众活动的人均构成犯罪，即317条的组织越狱罪、暴动越狱罪、聚众

持械劫狱罪;

(2)聚众进行违法活动的首要分子与积极参加者构成犯罪，而一般参与者不构成犯罪:

如268条聚众哄抢罪、290条的聚众扰乱社会秩序罪、非法冲击国家机关罪，292条聚众斗

殴罪;

(3)首要分子与多次参加者构成犯罪:301条聚众淫乱罪;

(4)只有首要分子才构成聚众犯罪，而其他参加者不构成聚众犯罪:如289条聚众打

砸抢行为抢走财物或者损毁财物的，291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪;242条聚

众阻碍解救被拐卖的妇女、儿童罪(此时，其他参见者定妨害公务罪)。

3、集团共同犯罪

可能是必要共犯，也可能是任意共犯。

(1)人数较多

(2)较为固定

(3)目的明确

二、事前通谋的共犯与事前无通谋的共犯

事前通谋的共同犯罪指在行为进行前就有过犯意联络的情况。事前无通谋的共同犯罪

指在犯罪行为进行中才进行犯意联络的情况。

三、简单共犯与复杂共犯

看犯罪有没有分工，有分工的是复杂共犯，没有分工的是简单共犯。

四、一般共犯与特殊共犯

特殊共犯指的是有组织犯罪，有组织犯罪以外的共犯就是一般共犯。

第三节我国刑法规定的共犯人及其刑事责任

一、主犯

1、组织、领导犯罪集团的首要分子，对其按照集团所犯的全部罪行处罚。但是要注意

在《分则》中规定的"首要分子"并不一定是"犯罪集团的首要分子"。

2、其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪人，对其应按照其所参与或组织、指挥的全部

犯罪处罚。

二、从犯

1、起辅助作用的犯罪人，即帮助犯。

2、起次要作用的犯罪人，即次要的实行犯、次要的教唆犯。

3、刑事责任:部分行为承担全体责任，在此前提下对其的量刑原则是"应当从轻、减

轻或免除处罚"。

刑法中明确规定的为特定犯罪提供资助、协助等帮助行为但不作为共同犯罪论处的情

形:一、向背叛国家、分裂国家、武装叛乱、暴乱颠覆国家政权等犯罪活动进行资助行为的，

直接单独定性为资助危害国家安全犯罪活动罪(107条);二、向恐怖活动组织或者实施恐

怖犯罪行为提供资助的行为，直接以资助恐怖活动罪(修正后的第120条之一);三、协助

组织他人卖淫的行为，直接以协助组织卖淫罪论处(第358条第3款)。但需要注意，如果

行为人为他人实施相关犯罪提供了实行行为的帮助，则成立相应犯罪的共犯。

三、胁从犯

1、胁从犯仅包括被胁迫而参加犯罪的，不包括被诱骗而参加犯罪的情形;

2、被胁迫参加犯罪的并非完全丧失意志自由，仅是不完全自愿地、而尚有选择的自由。

3、胁从犯必须在犯罪中起次要作用。如果行为人虽然是被胁迫参加，但却起主要作用，

则按照按主犯来处理。

胁从犯的处罚原则，是"应当减轻或者免除处罚"。

四、教唆犯

(一)教唆犯的成立条件:

1、教唆对象合格。被教唆人必须是事实上具有责任能力的人。

2、教唆对象和教唆内容特定。教唆行为的对象，必须是特定的，如果唆使的对象是不

特定的，则是"煽动"。教唆行为必须是唆使他人实施较为特定的犯罪的行为。

3、教唆行为是引起他人的犯罪故意，并进而使之实行犯罪。唆使他人实施过失犯罪的，

成立间接正犯。如果仅仅是强化犯意，则成立帮助犯。

4、教唆导致出现独立犯罪时，成立教唆犯;仅仅是出现加重犯时，不成立教唆犯。

5、教唆必须是故意的，如果过失教唆则不能构成教唆犯。

(二)教唆犯的特殊情况

1、教唆犯包含间接教唆。

2、教唆行为单独规定为犯罪行为:教唆他人吸毒罪;引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪;

妨害作证罪。

(三)教唆犯的处罚:

1、教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯一般情况下都

是按照主犯来处罚，因为能够引起他人的犯罪决意，当然是起主要作用。但是在两种情况下

有成立从犯的余地:(1)存在数个教唆犯的情况下，有起次要作用的教唆犯。(2)教唆从

犯的也是从犯。

2、教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这个不满18周岁的人必须是能够独

立承担刑事责任的人。

3、理论上的教唆未遂:指教唆行为没有造成危害结果。即刑法第29条第二款的规定:

"如果被教唆的人，没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚"。

理论上的教唆未遂具体有四种情况:第一种，被教唆人拒绝教唆犯教唆的。第二种情

况，被教唆人虽然接受了教唆，但是却没有实施犯罪行为。第三种情况，被教唆人实施的犯

罪，并不是教唆犯的教唆行为所致。第四种情况，被教唆者所实施的犯罪行为与教唆的性质

不同。

第四节共同犯罪中的特殊问题

一、共同犯罪停止形态问题

1、基于"部分行为承担全体责任"的共犯处理原则:一人着手，全体着手;一人既遂，

全体既遂。

2、部分犯罪人的自动放弃犯罪行为导致犯罪既遂结果没有出现的，自动放弃者成立犯

罪中止，未自动放弃的犯罪人成立犯罪未遂或者预备。

3、部分犯罪人有自动放弃犯罪行为，但是没有阻止犯罪既遂结果出现的，原则上成立

既遂。但是首谋者之外的共犯人在预备阶段撤出原因力的，成立犯罪中止。

二、共同犯罪与身份

1、身份犯仅就实行犯而言，对于教唆犯和帮助犯则不需要特殊身份。

2、有身份者和无身份者共同犯罪时，应当按照实行犯的犯罪性质决定共犯的性质。如

果各构成自己身份所涉及罪名的实行犯时，最终按照想象竞合犯从一重的模式处理。

特例:最高人民法院在关于贪污罪和职务侵占罪共犯认定的司法解释中，以主犯的犯

罪特征来决定共同犯罪的性质。

三、共同犯罪的认识错误

原则上适用一般的法律认识错误和事实认识错误的处理原则，采取法定符合说解决问

题。如甲与乙共同杀丙，却误打死了丁，两人都成立故意杀人罪的既遂。如甲教唆乙杀丙，

丙却误杀了丁，都构成故意杀人罪的既遂。但是在出现过失的情况下不成立共犯，如甲教唆

乙杀丙，乙不小心打坏了丙旁边的珍贵文物。二人构成故意杀人罪的未遂，但乙单独为过失

损坏珍贵文物罪承担刑事责任，由于乙的故意杀人罪未遂和过失损坏珍贵文物罪是想象竞合

的关系，对乙最后也按照故意杀人罪未遂处理。

题目练习:

1、甲为出租车司机，某日晚12时许，乙坐上甲的出租车，要求去某偏僻处，甲随口问:

"这么晚去那里干什么?"乙说:"老实告诉你，我去偷点东西。到了那里后，你等我一下，听说诈骗罪的构成要件。

我偷完后再坐你的车回来。"甲将乙送到目的地，看见乙撬门进入一商店，几分钟之后回到

了出租上。甲又将乙送回原地。甲是否成立盗窃共犯?

2、石某来京打工期间，结识了同是外来人员的龙某、高某与王某，四人多次以"碰瓷"

的手段在街头敲诈他人财物。1998年12月24日，高、王、龙再次预谋到前门百万商行前

以此手段进行敲诈，由于石某与龙闹矛盾，没有参与预谋。高、王、龙三人来到商行前，将

凌某作为敲诈对象，由龙某拿一块手表故意冲撞凌某，然后借口让凌某赔偿。凌拒绝赔偿，

三人遂对凌某进行殴打，凌被迫交出100元。高等三人仍不罢休，将凌某推倒在地，高强行夺下凌的手包，凌大声呼喊，龙、王见状匆忙逃走，高持手包欲逃时，被凌抱住腿，高便将手包扔在路旁，挣开凌某的手逃跑。与此同时，石某恰巧正在现场附近吃东西，其目睹了高等人作案的全过程，当其看到高将手包扔在路旁时，趁凌某与高扭打之机将手包拿走，并将手包中2000余元中的1900元藏起来，当高等三人追上索要手包时，石将内装100余元、一块假金条和发票等物品的手包交与高等人。石某是否与龙某等人构成共同犯罪?

3、甲在某一工厂实施盗窃行为时，被该厂工人乙看到，乙见状产生见者有份的念头，

此时在场的还有一未看到甲行为的工人丙，乙为了不使丙知道甲的盗窃行为，故意找借口支

开丙，从而使甲的盗窃行为得逞。事后，乙找到甲提出见者有份，与甲共同分赃。乙的行为

能否成立片面共犯?

4、某市出台了一项举报奖励规定。李某为了获得奖金，遂起意设计圈套诱人犯罪然后

举报领取奖金。李某来到黄某开的VCD光碟店，向黄某提出购买400张淫秽光碟，当黄某以"风声紧"为由加以拒绝时，李某就以提高购买价进行利诱。黄某见有利可图，便约定一个星期之后交货。到了交货日，李某事先向公安机关举报。在双方交接时，公安机关将黄某抓获。李某是否构成教唆犯?

5、犯罪嫌疑人甲和乙因一时手头缺钱，甲提意去他的外公家借钱，因为他外公家是农

村信用社的代办点，家中肯定有钱。乙说:"如果你外公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他

打昏，然后偷他的钱。"甲说:"他是我外公，我不能那样做。"乙开着车，和甲一起到了甲

的外公家。乙在门外车上等着，甲进了屋，甲的外公在家，甲提出借钱，但他外公说:"家

里没有钱。"甲便在他外公家吃饭，然后睡觉了。乙在外面等着见甲一直没有出来，便开着

车回家了。甲一觉醒来，见外公也睡觉了，便用砖头将他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因

为没有密码，打不开保险柜，便给他小姨打电话，说外公家被人抢劫了。他小姨来后打开保

险柜，发现没丢钱，甲趁机在保险柜里拿了5000元钱。试分析本案。

6、刘某曾多次目睹石某、张某诡秘地低价向其他商贩出卖自行车，石某、张某先后以

极低价格将盗窃的自行车销售给刘某。一天，石某、张某又想把盗窃的一辆"老头乐"助力

车销售给刘某。刘某看车后说:"这辆车我不要，你们弄辆摩托车来，我出一千元买下来。"

几天后，石某、张某果然盗窃一辆"雅马哈80型"摩托车，价值5000元。刘某以摩托车无牌照为由，只出700元收购了该辆摩托车。案发后，刘某供述:"知道石某、张某是盗窃犯，'弄'一辆摩托车就是指偷一辆摩托车。"刘某是否构成盗窃罪的共犯?

8、甲以揭发乙的贪污、受贿事实相要挟，迫使乙对丙实施伤害行为;乙为了逃避贪污、

受贿的刑事责任，而对丙实施了伤害行为。乙是否胁从犯?

9、甲、乙、丙、丁四人预谋所丙所在单位行窃，丙带领三人进行了踩点。四人购置了

作案工具，商量了具体方案，约定晚上九时到甲家集合。当晚丁在赶往甲家途中因车祸受伤，

去了医院。甲、乙、丙三人集合后，丙突然想起当晚值班的是自己要好的同事，建议改天行

动，但甲、乙不许，丙愤然离去。当晚，甲、乙、二人潜入丙所在单位，盗取现金1万余元。

丙、丁是否盗窃既遂?

10、黑社会组织的成员乙得知记者A要揭发该黑社会组织的罪行，便自作主张杀害了A。

事后，黑社会组织首要分子甲极力夸奖乙的行为。甲应否对乙杀害A的行为承担刑事责任?

11、A窃取财物既遂后被人追击，B设计帮助A摆脱被害人的追击，B是否成立A的盗

窃罪共犯?

12、(1)乙有盗窃故意，甲唆使其实施抢劫行为，甲是否成立教唆犯?(2)乙打算将

来实施盗窃犯罪，甲唆使其现在实施盗窃行为的，甲是否成立教唆犯?(3)乙有一般盗窃

故意，甲唆使其盗窃金融机构，甲是否成立教唆犯?(4)甲教唆乙敲诈勒索，而乙却实施

了抢劫行为，对甲如何评价?

13、A雇请甲、乙报复B，甲得知B在某小店打牌。于是，表见代理的定义。甲与乙商量，由甲带三人从

小店前面闯入，乙带三人堵小店后门，甲、乙等人分别携带枪支出发。甲先到达后，让小店

的C站起来，C说我与你们无怨无仇，为什么要杀人?甲发现不是B就没有杀C。甲刚离开后，C觉得可怕，就从小店后门回家，走出小店60米，乙带的人到达。乙以为C是从后店逃走的B，便近距离开枪，导致C死亡。此案应如何处理?

第七章罪数

第一节实质的一罪

实质的一罪是与单纯的一罪相对而言的，其最根本点在于只有一个犯罪构成，故为"实

质的一罪"。

一、继续犯:

1、继续犯亦即持续犯，是指出于一个罪过，犯罪行为与该行为引起的不法状态在一定

时间内处于继续状态的犯罪。犯罪行为与不法状态同时继续，始终针对同一对象、侵犯同一

法益。

2、对于继续犯，不论其长短，均应以一罪论处。

3、继续犯的持续时间跨越新旧两法时，应适用新法，依然只成立一罪。

二、不可罚的事后行为("共罚的事后行为")

1、是指在状态犯的场合下，利用该犯罪行为的结果的行为。

2、不可罚的事后行为，之所以不成立新的犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益。

三、法条竞合

(一)概念

法条竞合指由于法律对犯罪的错综规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着整体

或者部分包容关系的刑法分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。

1、因为主体形成的法条竞合。如刑法第433条和第378条。

2、因行为对象形成的法条竞合。如第258条和第259条。

3、因行为手段形成的法条竞合。如第224条和第266条。

4、因危害结果形成的法条竞合。如第233条和第133条。

5、因犯罪目的形成的法条竞合。如第363条和364条。

6、同时因手段、对象等形成的法条竞合。如第193条和第266条。

(二)法条竞合的处理

1、"特殊法优先":

(1)法律有明文规定:如第266条"本法另有规定的，依照规定"。

(2)被不同的法律所规定。

2、"重法优先":

(1)法律有明文规定:如第149条。

(2)规定在同一部法律中，并且没有禁止"重法优先"的规定，适用特殊法优于一般

法时会导致罪刑失衡。

四、想象竞合犯

1、想象竞合犯，是指实施一个犯罪行为同时满足数个犯罪构成的犯罪形态。由于只有

一个行为，所以原则上按照最重罪的犯罪处断。

2、想象竞合犯与法条竞合区别:

(1)想象竞合的判断必须基于对具体事实的分析，而法条竞合则仅依据法条就可以作

出判断。

(2)想象竞合犯中出现了数个危害结果，侵害数个法益，而法条竞合犯只造成一个犯

罪构成的结果，两个法条所保护的法益在该案件中一致或者高度重合。

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第二节处断的一罪

一、连续犯

1、指基于同一或概括的犯意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形

态。

2、连续犯的数次行为，应该包括数次行为都独立构成犯罪，数次行为都不独立构成犯

罪但整体上构成犯罪，数次行为中有的独立构成犯罪，有的不独立构成犯罪。

3、处理:(1)数额犯:根据《刑法》的具体规定，累加数额以一罪处理;(2)非数额

犯:以一罪从重处罚。

三、牵连犯

(一)概念

是指以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。

牵连关系的判断:(1)主观上其数行为须具有犯罪目的同一性;(2)在客观上存在目

的行为与方法或手段行为的牵连(即主从关系)或者原因行为与结果行为的牵连;(3)根据

类型说，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为

时，才认定为牵连犯。

(二)处理原则

1、牵连犯以"从(择)一重罪论处"为处断原则。

2、如果有法律以及司法解释的明确要求，就会数罪并罚。

(1)基于刑事政策从重打击而并罚的有:

有组织犯罪:组织、领导、参加恐怖组织，并利用该组织实施杀人、爆炸、绑架等犯

罪的(前者可谓原因行为，后者可谓结果行为)，以组织、领导、参加恐怖组织罪与该具体

的故意杀人、爆炸、绑架等罪实行并罚(见120条第2款);组织、领导、参加黑社会性质

组织、或者入境发展黑社会组织，并利用该组织而犯其他罪行的，实行并罚(见294条第3款)。

(2)基于罪刑相适应而并罚:

实施第140至148条的生产、销售伪劣商品以及假药等特定的伪劣产品犯罪行为，同

时又以暴力、威胁方法抗拒查处的，实行数罪并罚。

走私犯罪并以暴力、威胁的方法抗拒缉私的，以具体的走私犯罪如走私普通货物、物

品罪、走私珍贵文物罪与妨害公务罪实行并罚。

保险诈骗行为与故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或疾病等保险事故的行为，

该故意制造保险事故的行为本身又触犯其他罪名如放火罪、故意伤害罪、故意杀人罪等的情

形下，应以保险诈骗罪与该具体之罪实行并罚。

(3)基于刑罚预防目的而特殊规定:

收买被拐买的妇女儿童之后又非法剥夺限制人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的，以

强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪、侮辱罪与收买被拐卖的妇女儿童罪实行数罪并罚。

四、吸收犯

1、是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅

以吸收之罪处断的犯罪形态。

2、吸收关系指数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程:前行为可能是

后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。典型例子如行为人盗窃枪支

后又私藏的;伪造货币后又出售或运输的。

3、吸收关系包括:重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为。

题目练习:

1.甲将停放在马路边的轿车玻璃打碎后，从车内盗窃一个密码箱，逃离现场后打开一

看，发现内有软皮电话本一个，内记有领导人的电话(属绝密文件)及贺卡、录相带等物。

甲因害怕，为了逃避罪责将密码箱及箱内所有物品扔至胡同夹道内垃圾箱中。是盗窃罪、泄

露国家秘密罪，还是二罪并罚?

2.(1)甲盗窃乙价值8000元的财物后，主动与乙讲条件:"如果拿2000元来，就退

还价值8000元的财物，否则不退还。"甲的行为是一罪还是两罪?(2)如果A盗窃B8000

元现金后，主动与B讲条件:"如果同意让自己得2000元，则余款返还给B。否则分文不退。"

A的行为是一罪还是两罪?

3.甲以为他人轿车后座的包内有贵重物品，趁无人之机，将轿车的玻璃(价值5000

元)砸碎，窃走该包，但事后发现该包内根本没有任何财物。是一罪还是两罪?如果包内财

物达到盗窃罪的数额，是只定一罪还是定二罪?

4.被告人甲为了获利，将原安放在武昌蛇山公园内的黄鹤楼楼顶(属文物)的顶尖敲

下后盗走。该行为是想象竞合犯、牵连犯，还是法条竞合?

5.犯罪嫌疑人李某为实施诈骗犯罪，采用虚假出资的手段，骗取工商部门的注册登记

后，谎称购买铝锭若干吨，与被害人约定货到付款。货到后，李某连夜将铝锭运走。其支付

对方的转帐支票经银行核查系空头支票。讨论中对该案件构成票据诈骗一罪都不存疑义。但

在构成一罪的犯罪形态上，下列哪种意见正确:

(1)第一种意见认为:李某为实施诈骗犯罪，其犯罪的方法又触犯了虚报注册资本罪

的条款，属于牵连犯，应以其中的重罪票据诈骗罪对其定罪量刑。

(2)第二种意见认为:李某为诈骗犯罪的便利而虚报注册资本成立假公司，系票据诈

骗的预备行为，为票据诈骗的实行行为所吸收，属于吸收犯。

(3)第三种意见认为:李某虚报注册资本与票据诈骗罪之间并没有类型化的牵连关系，

应该数罪并罚。

6、将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人，骗取财物的，如何处理?