河南华浩律师事务所接受被告人陈涛父亲陈金国的委托，指派我担任其二审辩护人，出席今天的法庭。根据庭审查明的事实，结合有关的证据材料，依据相关法律，我发表如下辩护意见:

一、辩护人认为，检察机关指控被告人陈涛犯参加黑社会性质组织罪罪名不能成立。

(一)、从刑法犯罪构成的理论看，被告人陈涛的行为不符合刑法及相关解释规定的参加黑社会性质组织罪的犯罪构成特征。

《刑法》第294条的规定:组织、领导、参加黑社会性质组织罪是指组织、领导、参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。因此，该罪的犯罪构成具有以下特征:

1、该罪在主观上表现为故意，即具有参加黑社会性质组织的故意和从事违法犯罪活动的目的。并且该故意只限于直接故意，而不包括间接故意。由于该罪在犯罪形态上属于行为犯，要求参加者对所谓的黑社会性质组织有一定的认识，知道该组织具有一定规模，是以实施违法犯罪为主要活动，而后参加，不存在放任的情形。

2、该罪在客观上表现为具有参加黑社会性质组织的行为，这种行为要是以明示或以默示的方式作出。明示就是要向黑社会性质组织或其主要成员明确表示正式加入，默示的应以其自觉的、经常性的参加到黑社会性质组织实施的有关违法犯罪活动中去。诈骗罪的构成要件。这些，都要求参加者成为了该组织的一员，接受帮规、戒律、家法、甚至约定俗成的规矩，听从指挥，服从安排，为该组织出力，统一对外实施违法犯罪活动。

一审公诉机关没有证据证明陈涛具有为了从事犯罪活动而参加黑社会性质组织的直接故意。陈涛2008年12月才从部队复员回来，而后去信阳学习驾驶，又多次去成都女朋友处，其在郏县根本没有呆几天。除了王鹏飞和张新利之外，检察机关指控的其他被告人，陈涛均不认识，更没有打过交道。认识王鹏飞和张新利，是因为三人是同学关系。陈涛出现在虹瑞宾馆，没有任何的目的和动机，对比一下诈骗罪 犯罪构成。就是因为闲着没事了，跑着玩。陈涛根本不知道郏县有这样一个组织，那他怎么加入?

因此，陈涛根本没有参加黑社会性质组织的主观故意，更没有参加黑社会性质组织行为。

事实是起诉的基础，也是判决的基础。离开了事实，所有的案子都不存在。而刑事案件的事实，则有赖于侦查机关所获取的证据。公诉机关指控陈涛参加了黑社会性质组织，但是陈涛是在什么时间、什么地方、通过什么人、以什么方式参加黑社会性质组织的，公诉机关并没有指明，更没有提供证据予以证实。显然，一审法院认定陈涛犯参加黑社会性质组织罪没有任何事实和法律依据。

(二)陈涛是否构成参加黑社会性质组织罪，最关键的一点是要看其与所谓的黑社会组织有无组织上的关联。纵观本案，陈涛与指控的所谓黑社会性质组织之间明显不存在组织上的关联。

陈涛2008年12月才从部队复员回来，而后又长期在外，真正在郏县呆的时间并不多。由于是老同学，陈涛和王鹏飞和张新利会在一起吃吃玩玩，但从未和其他被告人混在一起，更没有参与所谓的黑社会性质组织的什么活动，也没有从中获取任何经济利益。被告人陈涛到虹瑞宾馆完全是跑着玩的，其目的与张英杰等人是截然不同的，双方只是偶然的在同一个地方出现，但仍没有相互认识，所谓的黑社会性质的组织与陈涛是没有丝毫牵扯的。

在所有被指控的犯罪中，陈涛只是作为路人在2010年4月20日的所谓抢劫的现场出现，其余都与其无丝毫的关系，公诉机关甚至连陈涛其他违反治安管理的违法行为都不能举证，却要以这次误上"贼"船的"虹瑞宾馆事件"指控陈涛参加了黑社会，难免太过牵强。很显然，如果不把包括陈涛在内的几个被告人强加进来，这个所谓的黑社会性质组织就不符合黑社会人数众多的规定，为认定为黑社会性质组织缺少了重要的砝码。

起诉书指控的十余起具体犯罪，绝大多数都发生在2010年4月20日以前。除了这次"虹瑞宾馆事件"，我们根本看不到陈涛的影子。所谓该黑社会组织的一切活动，陈涛既不知晓，也未参与，这怎么能说明陈涛参加了黑社会性质组织?因此，该所谓的黑社会组织与陈之间没有任何所谓组织上的关系。

黑社会性质犯罪组织一般规模庞大，人数众多，组织明确，有固定的组成成员，成员之间有一定的等级。而本案中所谓的"黑社会性质组织"除了老同学王鹏飞、张新利，其他成员根本不认识陈涛。如果说一个犯罪分子是团伙中的一员，其他犯罪分子在供述中肯定会提到。而本案其他被告人均无人提及。这些足以证明被告人陈涛是完全游离于该组织之外的。

"虹瑞宾馆事件"，一审开庭，王鹏飞说的很清，他根本没有给陈涛说要去干啥，陈涛也不知道要去干啥，只是闲着没事跑着玩，到宾馆也没有谁给他交待任务，仅仅作为路人到现场坐一会就离开了。这不能说明其因此与黑社会性质组织有了瓜葛。

综上所述，被告人陈涛不具有参加黑社会出以组织的主观故意，客观上也没有参加黑社会性质组织的行为，一审认定其构成参加黑社会性质组织罪并追究其刑事责任显然是错误的。

二、辩护人认为，检察机关指控陈涛犯抢劫罪同样不能成立。

(一)陈涛等并没有非法占有他人财物的目的，也没有对受害人实施暴力、胁迫等行为，不具备刑法规定的抢劫罪犯罪构成要件。

(二)陈涛没有对被害人进行看管，不存在帮助张英杰等人实施抢劫的情形。一审法院认定事实错误。

1、2010年4月20日，王鹏飞邀请陈涛去虹瑞宾馆，没有告诉陈涛是去干啥的。我不知道诈骗罪的构成要件。陈涛没有事，也不知要去干啥，盲目地跟着跑着玩。到了以后，也没有人给陈涛指派任务，陈涛只是看了几十分钟的电视。陈涛看见的是他们又是去银行取钱，又是借钱、打条，他们双方显然有什么纠纷了。他们双方之间是相互认识，而陈涛都不认识他们双方，所以就无法管这个闲事。陈涛在宾馆确实没有什么违法甚至不当的言行。

侦查阶段，公安机关要求受害人辩认陈涛，结果张帅和杨孩等均未辩认出陈涛。一审开庭时，辩护人指着陈涛问其余被告人和四个出庭的被害人是否认识陈涛，结果，除了王鹏飞和张新利，其余被告人和四个出庭的被害人均表示不认识陈涛。这表明，被告人没有给陈涛分配任务要求看管被害人，陈涛在现场什么也没做，陈涛在现场的存在对他们双方都没有任何意义，要不然他们对陈涛会没一点印象?

和陈涛一起去的张新利在庭前及庭上均证明他们去宾馆时"王鹏飞光说是玩哩，别的啥也没有说"、"坐在三楼看电视了，别的啥也没干，也没和挨打的四个人说话"。这和陈涛在法庭上的供述是一致的。

证人张雯证明陈涛将其手机交给她打了电话。她和陈涛本来认识，陈涛怎会看着不让他们走?

2、《刑法》第二十五条规定:共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。陈涛和张英杰等人没有意思上的联络，不具有共同的故意，一审以抢劫罪的共犯将陈涛生拉硬扯进来，适用法律明显错误。

(三)张英杰等人在虹瑞宾馆的行为不构成抢劫罪，陈涛更不应以抢劫罪的共犯论处。理由是:

1、而在抢劫罪中，行为人不需编造任何理由或借口，直接劫取财物。表见代理论文。而本案中张英杰等向受害人要钱，是事出有因。因被害人在迪迪欢乐园偷分，并且弄坏了机器，张英杰才要求其要求赔偿，对其索要财物。

2、抢劫中被害人往往被迫当场交付财物，而本案被害人有"自愿"交付财物的法律特征。笔录中显示，王一凡家在县城做生意，害怕日后张英杰他们砸他家的店，所以会和门世杰他们上街上跑着找钱，在找钱的时王一凡有足够逃跑的机会，但他没有跑。

3、抢劫一般发生在陌生人之间，行为人害怕泄露身份，作案时间比较紧迫。而本案双方当事人相互认识，时间上从上午持续到下午，与抢劫犯罪的表现不符。

4、就抢劫犯罪而言，其行为的对象应该是不特定的财产持有人或占有人，而本案张英杰等人行为针对的对象是特定的，即针对四个偷分、弄坏机器的被害人。从行为对象上能看出行为人的行为动机和目的，从而判断认定行为人违法犯罪行为的故意内容。

三、一审法院以一个"虹瑞宾馆事件"对陈涛科以两个罪名合并处罚，严重违反我国《刑法》的罪刑法定原则。

我们知道，行为人一个行为，只能作一次刑法评价。像牵连犯、想象竟合犯等这些实际触犯多个罪名的犯罪，也只能以一个罪名进行处罚。而陈涛，因无意出现在虹瑞宾馆做了一次过客或一个不幸事件的看客，却被一审法院作为两次犯罪予以合并处罚，严重违反刑法基本原则。

四、公诉机关提供的证据不能作为认定被告人陈涛有罪的证据。

(一)《刑法》第四十六条规定:对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。一审中，公诉机关提供的四个被害人的笔录中均无陈涛看管他们的陈述，张英杰他们几个供述中亦无要陈涛看着人不让走及陈涛接受任务的内容。所以，在无其他证据的情况下，仅以被告人的供述，不能认定陈涛有罪。

(二)根据当事人的陈述，其在接受讯问时侦查机关存在诱供的情形，说只要在笔录签了字，就没事了。该笔录内容并非被告人的真实意思表示，而是以欺骗的方法收集的非法证据，不能作为定案依据。

五、一审法院在开庭讯问被告人时，未分别进行，而是在集中在一起对被告人讯问，严重违反法定程序。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十四条规定:对于共同犯罪案件中的被告人，应当分别进行讯问。而一审庭审笔录显示，在对前一个被告人讯问结束后，法庭并未让法警将其带出法庭，而是继续将下一个被告人带到法庭同着上一个被告人的面接受讯问，讯问第三个被告人依然是这样，以至于越往后接受讯问的被告人，其同着的被告人越多。一审法院这样做，严重违反法定程序。

刑事诉讼不是为了达到一个既定的政治目标，而是严格依照法定程序打击犯罪，并保证无罪的人不被追究。作为辩护人，我们对打黑表示完全支持，但我们认为不能不分青红皂白，冤枉好人。被告人陈涛一贯表现良好，没有前科;在服兵役期间表现突出，成绩优异，全面发展，并当上了班长;在贵州抗击雨雪冰冻灾害和四川汶川特大地震灾害救灾重大军事行动中有突出表现。陈涛今年24岁，正是开展事业、组建家庭的关键时期，我们应给予其一个正确的法律认定，否则，一个不当的刑罚，带给他的将是前程的毁灭和一生的灾难。因此，我恳请贵院能够审慎的处理本案，给陈涛一个公正的判决。

谢谢法庭!

辩护人:河南华浩律师事务律师刘宝玉

二0一0年十一月二十五日

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