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合同法第四十九条有关于表见代理制度的规定，但因过于原则，实践中较难掌握与操作。文章从正确界定表见代理的角度，阐述了表见代理构成要件的理论根据和如何正确界定以及实践意义。

一、表见代理的代理的概念:

代理是指代理人依代理权为被代理人与第三人进行法律行为，其所产生的法律效果归被代理人的民事法律制度及其确认的民事法律关系和民事法律行为。其中代理人是指享有代理权代人为法律行为的人;被代理人，即本人，是指为他人所代承受所代法律行为效果的人;第三人是指代理进行民事法律行为的人。

我国《民法通则》第63条规定:"公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。"这是我国适用代理制度的最基本法律依据。代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化、规模化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是与代理制度相伴而生的无权代理现象，却不时给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大。已经成为各国民法所追求的一项非常重要的价值。对此，我国对有些虽然不具有真正的代理，但只要符合一定的条件仍然认定为有效，即:行为人的代理后果由本人承担。最典型的就是表见代理。

我国〈合同法〉第四十九条对表见代理做了规定:"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"由于我国对表见代理的规定不多，现实中的情况又较复杂，这就使得在实践中对表见代理的认定不统一。法学界对此研究主要表现在两个方面，一是表见代理的效力，一是表见代理的构成及认定。对于前者普遍认同由本人承担代理行为之法律后果。而对后者争议很大。下面是我对表见代理的类型及法律适用、构成及认定提出看法。

表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但因某种表面现象，使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人进行法律行为，由此产生的法律后果归本人承担的代理。可见表见代理属并非真代理，而是形式上相似于代理、与代理有联系而由代理法调整的情况;它是广义无权代理的一种，但它与狭义的无权代理不同，表见代理人与本人之间有某种使人误信表见代理人有代理权的事由，从而法律强使其发生有权代理的效果;而狭义无权代理，则不存在无权代理人与本人之间的这种联系，也不发生有权代理的法律后果。

表见代理制度是通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益的典型制度它保护交易安全，符合民法的公平原则和过错原则，同时亦适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。

二、表见代理的代理的构成要件

由于合同法第四十九条对表见代理的规定过于原则和抽象，导致法律适用的不确定性，尤其是"有理由"一词为立法解释和司法解释留下了很大的空间。对于如何界定"有理由"的范围和尺度，是司法实践中的难题，

1.客观上存在有使第三人相信无权代理人有代理权事实。即有客观的权利外观，并能够使相对人根据客观事实在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。它是构成表见代理的基础，也是相对人利益得以保护的前提。

2.主观上相对人须符合善意、无过失的要件。即相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权，且这种不知并非因疏忽或缺乏应有的谨慎而造成。这种过失既包括相对人未尽到审查和进一步核实义务，想知道唐河。也包括不应当产生合理的信赖而主观上陷入一种错误的认识和判断。相对人应负有以下注意义务:第一、审查义务。相对人在与自称是代理人的人进行法律行为时，应要求对方出示代理证书、介绍信、身份证明等，以了解和证实其身份、代理权限。第二、判断义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，对代理人的行为是否与职位一致，是否有不相适应的言行等进行合理判断。第三、核实义务。对于通过谨慎判断，认为可能存在瑕疵，应进一步进行核实。

三、表见代理的代理的类型

根据我国《合同法》第四十九条的规定，表见代理的客观表现有三种形式，现分别予以阐述:

1、代理人自始没有代理权，但由于本人的行为使第三人相信具有代理权。第三人信赖代理人具有代理权的假象是由于本人向第三人表示的行为所致，这些行为又可分为积极行为和消极的行为。

2、行为人超越代理权的表见代理，即行为人虽然具有本人的授权，但其代理行为超越本人赋予他的代理权限，但第三人有理由相信代理人有此权限。并且与其产生了法律行为。一般认为，越权代理在实践中表现为代理人代理权受限制和为本人授权不明的情况。

3、代理权终止后的继续代理。代理权的终止包括依当事人的行为的行为的终止和法定的终止。

当事人双方协议的终止包括当事人约定代理的终止期限、约定代理针对的特定事由，以该理由完成为代理的终止。单方的终止是指代理人或者被代理人单方的终止是指代理人或者被代理人单方表示终止代理。法定的终止是指基于法律的规定而设定的终止，包括本人或代理人死亡、破产或者丧失民事行为能力等情形。

甲单位有采购员李某，受单位委派常驻在外。李某持有本单位介绍信和盖有单位公章的空白合同文本，后李某因劳动关系到期终止了劳动关系，但该甲单位没有收回李某的介绍信、合同文本，李某与他人接洽，事实上南阳。出示甲单位的介绍信和盖有公章的空白合同文本，以该单位名义与他人订立合同。在这个案例中，李某的代理行为就构成了表见代理。由甲单位承担由此产生的法律后果。

四.表见代理的代理的认定

列为表见代理认定问题的关键:是否本人具有过错。如私刻公章，是否需要由本人承担责任?

一种观点认为，表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。其主要理由是:从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人为代价。

另一种观点认为:本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是如果本人对无权代理的发生毫无过错，让其承担有权代理的法律后果，违反公平和过错责任原则。

第三种观点认为，表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外面的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。

从现行《合同法》第49条的规定来看，我国立法采纳了上述第一种观点。但我认为:私刻公章与借用公章的性质完全不同。借用公章，借用人对"借用公章"的事实肯定是知晓的，而私刻公章，被私刻人对谁在私刻自己的公章一般是不知道的。被私刻人本身不存在过错。即便一家公司对自己的公章和合同章保管得再严密，它要与社会上生存，要交易，总有盖有公章或者合同章的文本要流入社会。不再在自己的控制范围之内。私刻者完全可以根据盖有公章或者合同章的文本来私刻。对此，被私刻单位是永远无法有效防范的。因此，审判机关应该根据具体的实际案情分析与判决，正确地发挥表见代理这一制度的作用。

作者简介:王少明律师，经济法学硕士，北京市迪扬律师事务所专职律师。