一、关于表见代理构成要件诸家观点的概述与评析

关于表见代理的构成要件，学界素有要件多元论与要件一元论之分，单一要件说、双重要件说、折衷要件说之争，并且各有欠缺。

传统民法教科书多持要件多元论，认为表见代理的构成要件有表面要件与特别要件之分。其表面要件有四项:一是代理人以本人名义进行民事活动;二是代理人具有相应的民事行为能力;三是代理人的行为不违法;四是代理人的行为是向相对人为意思表示或受领意思表示。(4)其实，这四项都是委托代理(亦称授权代理、意定代理、约定代理，且属直接代理范畴)的共性表面要件。笔者认为，还应当增添两项无授权代理(习惯上简称为无权代理)的共性表面要件:一是代理人无本人的授权;二是代理人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为的成立条件。

欲富有意义地探讨表见代理的构成要件，应当假定一个前提:上述表面要件已经获得满足。理由是:学界对表见代理构成要件的争议，集中于个性化的特别要件(尤其聚焦于应否将本人对无权代理的发生有过错列入特别要件)，而非共性化的表面要件。鉴于要件多元论归纳的特别要件明显累赘，缺乏条理性，(5)笔者不作具体述评。下文即针对关于表见代理特别要件的各种代表性观点，依次展开讨论。

㈠要件一元论、单一要件说之述评

1、要件一元论、单一要件说之概述

要件一元论，是对应要件多元论的称谓。该论认为，相对人"善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件"，认定表见代理"必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外"。(6)综观要件一元论与要件多元论的异同，即会发现两者虽形式有别，但本质一致。所谓要件一元论，不过是要件多元论的抽象概括而已。

单一要件说(亦称相对人无过失说)，是对应双重要件说的称谓。该说认为，相对人对无权代理的发生无过错，是表见代理的唯一特别要件。其含义有两点:一是客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的情况;二是主观上相对人善意并且无过错。综合比较该说与要件一元论可知，两者的基本论点是相同的.考察各自形成时间可知，该说乃是要件一元论的起源。(为了行文方便，下文将要件一元论归入该说一并讨论。)当前，该说已被众多的学者和司法者所接受，属于多数说。尤其是该说强调的"表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件"这一观点，(7)渐已成为学界和司法界广为采纳的通说。(8)

2、单一要件说之理由

单一要件说赖以支撑的理由究竟有哪些?众说纷纭，莫衷一是。笔者梳理归纳如下:

其一，表见代理制度的价值目标，就在于保护交易安全。因善意相对人的利益事关交易安全，比本人利益更需要保护，故在本人静的安全与相对人动的安全产生冲突时，应作有利于动的安全之选择，即选择牺牲本人利益而保护善意相对人利益，以利实现社会效益与秩序。有学者担忧:"如果否认被代理人无过失时成立表见代理，必将极大缩小其适用范围，削弱其保护交易安全之功能，从而导致整个社会交易秩序之震荡。"(9)

其二，单一要件说是效率重于公平的体现。有学者提出:"不保护本人的权益仅仅是一个民事主体的损失，而不保护善意相对人的权益，不仅仅是影响一个善意相对人的权益问题，将影响民事主体参与市场活动的信心、改变市场主体的数量、降低市场的活力、扰乱市场的秩序、降低市场经济的效率。"(10)

其三，我国合同法第49条基本采纳了不以本人有过错为要件的意见，(11)这与大陆法系德、日等国立法例是一致的。

其四，表见代理通过牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易人的利益，适应了民法对权益的保护从个人本位转向社会本位的发展趋势。(12)

其五，单一要件说能够全面概括表见代理情形。若以本人有过错为要件，则无法囊括有些表见代理现象。例如，妻子未经丈夫同意以其名义订立合同，很难说丈夫有过错。(13)

其六，单一要件说赋予法官较多的自由裁量权。法官考察合同法第49条中"相对人有理由相信行为人有代理权"之"有理由"时，不可避免地要将本人与相对人双方是否有过错一起考察。只要法官把握得当，就不会造成偏袒相对人的情况。(14)

其七，单一要件说便于司法操作，无需再查本人是否有过错。(15)

其八，本人任命代理人为其工作，必然要承担代理行为可能产生的危险。(16)

其九，本人与相对人比较，对于代理人的行为更具有控制权。(17)

另外，还有一些鲜见的理由，不再一一列举。

3、单一要件说理由之评析

单一要件说既然是多数说，并且有丰富的论据，那么它是否确实具有充分的合理性?解答此问，可从分析上述种种理由能否成立入手。笔者对照上述列举顺序，分别作一粗浅点评。

其一，法律上的安全有静的安全(亦称所有的安全、享有的安全)与动的安全(亦称交易安全)之分，在民事代理关系中，本人利益代表静的安全，相对人利益代表动的安全。表见代理制度的主要价值和功能固然在于保护交易安全，但其实现目的的方法应当是竭力缓和、消解本人静的安全与相对人动的安全两者的冲突，谋求两者最大程度的容忍、协调;而不应当是轻率地"牺牲"本人利益来保护相对人利益。即使确需"牺牲"哪一方利益时，诈骗罪的构成要件。亦应仔细掂量、反复权衡，令其"死"得其所、"死"而无怨，而非"死"不瞑目。若本人无过错而令其承担相对人对外交易中所谓不测事件之风险，则属加害无辜，显然与民法上的公平原则相背离。

至于有的学者担心否认本人无过错时成立表见代理将"导致整个社会交易秩序之震荡"，笔者难以理解。这种想法脱离实践，主观臆断，还有点杞人忧天。事实情况与这种担心恰恰相反，由于本人过错未有明确列入表见代理要件，导致经济活动中本人屡屡无辜受害，甚至有的地方"表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。"(18)

其二，效率重于公平的提法，源于效率与公平相互关系中的"效率优先"理论，但这一理论本身能否自足，尚需推敲。效率与公平、正义同列于法律价值体系，从根本而言是辩证统一的，但在两者对立的领域内，公平、正义应当优于效率。当两者同为法律追求的目的价值时，公平、正义是社会总的伦理目标，效率仅是经济运行目标，经济目标应当服从伦理目标，只有符合伦理目标的经济运行方式才是最有效率的。当两者同为法律的内在价值时，人际关系的公平、合理、正当是法律首要关注的对象，经济主体追求效率应当在合理的关系之内。(19)单一要件说以牺牲公平为代价来换取效率，实不可取。缺乏公平的所谓效率，乃是低效率、零效率、废效率。至于有的学者预言不保护善意相对人的权益将对市场产生这般那般的深刻影响，笔者认为言过其实，失之偏颇，还有点无限上纲。

其三，我国合同法起草过程中，对于应否将本人有过错列为表见代理构成要件的问题，多次发生了针锋相对、互不相让的学术争论。(20)由于单一要件说在学界和司法界的支持者人数多、声音响，其意见最终被合同法第49条基本采纳.但学术争论至此并未平息，有时余波未平，一波又起。(21)由是观之，单一要件说尽管在表见代理现行立法上占据了主导地位，但其学术上的合理性始终备受质疑。

再看大陆法系德国、日本立法例，"其虽未明文将本人之过失规定为表见代理的成立条件，但其所列构成表见代理之各事项，莫不以本人之过失作为基础。"(22)"迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的。"(23)笔者经查阅德国、日本及我国台湾的民法典，证实了上述论断。因此，大陆法系相关立法例，并非支持单一要件说的论据.其四，现代民法蕴含的社会本位理念要求关注、保护交易安全，但交易安全并不是法律调整的首要价值目标，不应以此阻碍公平与正义的实现。单一要件说在本人与相对人均无过错的情况下，为保护相对人一方的利益，将相对人的交易风险转嫁给本人，而令本人承受其自身意志以外的不利益，显然在本人与相对人之间形成了不公平的法律待遇。

其五，单一要件说不强调本人有过错，不恰当地扩大了表见代理的适用范围.只有强调本人有过错，才能合理地界定表见代理的适用范围。笔者认为，理论上并不存在所谓以本人有过错为要件而无法解释一部分表见代理现象的障碍。至于举例涉及夫妻一方因婚姻关系而产生的代理权，是否属于表见代理调整范畴，尚需斟酌。夫妻之间因缔结婚姻而自然生成的代理权，学理上一般称之为日常家事代理权。在多数国家(无论大陆法系还是英美法系)，日常家事代理权基于法律的明确规定而发生，并非基于夫妻一方对另一方的授权行为而发生，故不少学者将其定性为法定代理权(之一)。(24)笔者亦赞成如此定性。既然日常家事代理归入法定代理，就不应当再以视为有授权代理的表见代理之要件，来判断此类代理行为的效力。当然，在日常家事代理与表见代理的关系上，尚需明确以下三点:第一，夫妻日常家事代理权并不等同于夫妻对共有财产的平等处理权;(25)第二，夫妻一方对另一方日常家事代理权的内部限制，不对抗外部的善意相对人，遇此可以类推适用表见代理;第三，夫妻一方明显超出日常家事界限的民事代理，仍应获得另一方的授权，在一方未获授权而客观上形成让善意相对人相信其有授权的假象时，若另一方对形成假象有过错，则可适用表见代理。

其六，法官考察合同法第49条所谓"有理由"时会将本人与相对人双方有无过错一起考察，这恰恰是反对单一要件说的理由。至于法官应当如何把握才算得当，笔者认为捷径就是，明确地把本人有无过错作为衡量表见代理成立与否的一项重要标准。

其七，方便司法操作，并不能证实单一要件说的合理性。一般而言，越是操作方便的简单理论，越难适应扑朔迷离的复杂实践。

其八，本人必然要承担其代理人行为产生的危险一说，不符合代理法理论。若本人无过错，令其承担代理人(尤其是与本人毫无关系的所谓代理人)引发的危险，则缺乏正当性。

其九，根据风险控制理论，风险应当分配给易于控制风险的人。在传统社会，交通不便，通讯不畅，相对人难以核实代理权的真伪，故本人通常比相对人更易于控制代理风险。而在现代社会，交通便利，通讯快捷，相对人方便核实代理权的真伪，故相对人通常比本人(尤其是无过错的本人)更易于控制代理风险。(26)

结合上述评析，笔者反对单一要件说，认为它在理论上不能自足，应予修正，而且它必将失去多数说的地位。

㈡双重要件说之述评

1、双重要件说之概述

双重要件说(亦称本人有过错而相对人无过错说)，是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件:一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权;二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。(27)对照分析该说与单一要件说的本质异同可知，两者的共识在于，均认为相对人对无权代理的发生无过错;两者的分野在于，在是否强调本人对无权代理的发生有过错这一问题上的意见截然相反。该说之所以得名，正是因为它在单一要件说的基础上，另行增加了本人有过错这一要件。所谓本人有过错，是指"由于本人的过错行为，使表现在外的客观事实呈现出行为人具有代理权的假象，这种假象足以造成相对人误认为行为人有代理权。"(28)当前，该说为不少学者所极力主张，(29)并为司法界的一些有识之士所极力支持，(30)因而可谓是少数说中的有力说。

王宇华

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