在某些情况下，代理人没有代理权、超越代理权或代理权终止后仍以被代理人名义进行代理活动，但由于代理人与被代理人之间客观的密切联系，相对人有理由相信其有代理权，理论研究和司法实践中把这种代理称为表见代理，我国《合同法》第49条明确规定了这种表见代理有效。对于表见代理，本人(被代理人)须依法承担责任。在保险活动中，由于保险公司业务管理的疏忽，或者个别保险代理人法制观念淡薄、业务素质低下，并受到代理费或佣金的驱使，保险表见代理经常发生。为此，新《保险法》第127条对此作出了明确规定:"保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同、使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。"这一条款意味着"表见代理"的法学概念被引入了《保险法》，是保险立法上的一个进步。本文亦拟就保险表见代理的问题略陈管见，以期共鸣。

一、代理的概述

所谓代理，是指代理人在代理权限内，以本人(被代理人)的名义向第三

人(相对人)所为意思表示或由第三人受意思表示，而对本人直接发生效力的行为。按照传统的分类，代理依其发生原因可分为法定代理和意定代理。代理权依法律规定发生者，称为法定代理，其作用在于补充私法自治，使无行为能力人或限制行为能力人可以因此取得权利义务;而依法律行为授与者，则称为意定代理，其作用在于扩张私法自治，无论法人或个人，均可借助代理人为其作各种法律行为，尤其是订立合同，以满足社会生活的需要。任何法律行为原则上均可为代理，包括债权行为及物权行为。但身份行为(如婚姻、收养、遗嘱)或者当事人要求必须由本人亲自实施的民事法律行为，因须尊重本人意思，不许代理。而且代理的范围，限于为意思表示及受意思表示，仅于法律行为方能成立。对于准法律行为(如催告、通知)可类推适用代理制度。至于事实行为，因不以意思表示为构成要素，例如占有、无主物先占、代为劳务、或侵权行为，则无代理的适用。

根据代理的定义，代理系由本人、代理人与相对人所构成，而发生三方法律关系。即:①本人与代理人间的代理权关系(内部关系)，代理权的授与仅在赋予代理人以一种得以本人名义而为法律行为的资格或地位，代理人并不因此享有权利或承担义务;②代理人与相对人间的关系，主要是代理行为问题，代理人于代理权限内与相对人所为的意思表示或所受的意思表示;③本人与相对人间的关系，以法律行为效力的归属为核心，代理人于代理权限内以本人名义所为之意思表示或所受之意思表示直接对本人发生效力。

代理依其代理权之有无为标准，可分为有权代理与无权代理两种。民法上所称代理以有权代理为限，故仅称"代理"而未标明有权或无权时，乃指有权代理而言。无权代理是指行为人不具有代理权而以本人之名义实施代理行为。代理权的欠缺，其情形有三:①没有代理权，即根本未经授权或授权无效;②超越代理权，即行为人本有代理权，但在行使代理权的过程中超越了原授权范围;③代理权终止，行为人本有代理权，但原代理权已经因一定法律事实的出现而消灭，行为人仍以原被代理人的名义实施代理行为。依民法原理，无权代理是一种效力未定的民事行为，即经被代理人追认可转化为有权代理而有效;也可因被代理人拒绝承认而对被代理人无效而由行为人负责;亦可因第三人(相对人)在追认前撤销而变为无效，但第三人享有撤销权的前提须为善意第三人;另外，第三人还可对被代理人享有催告权，督促其在一定时间内作出追认或拒绝的明确意思表示，否则超过催告期间会产生追认有效或拒绝无效的后果。从广义上讲，无权代理还包括所谓的"表见代理"。

二、表见代理的含义(案例1)

所谓表见代理，是指对无权代理人所为的民事行为，善意且无过错的相对

人(第三人)基于某种理由能够确信其有代理权限，即可使本人(被代理人)

承担有权代理法律后果的无权代理。也就是说，表见代理是发生了有权代理效力的无权代理。其前提条件是代理人本来没有代理权，却具有代理权存在的外观，足以令人相信其有代理权。立法上规定了被代理人承担代理行为的法律后果，其意义在于维护交易安全，保护善意第三人的合法权益。

"表见"为法律上的常用概念，如表见让与。其含义实质上"是"但表面看起来"不是"，或实质上"不是"但看起来"是"。表见代理是发生有权代理效力的无权代理，这就使无权代理的问题很复杂:相对人有理由相信代理人有代理权的无权代理，属于表见代理，行为有效;相对人明知或应知行为人无权代理的，属无权代理，行为无效;行为人没有代理权相对人不知也不可能知道的，可以追认，属效力待定。效力待定又可分为两种情况:因追认而有效;因拒绝追认或撤销而无效。《合同法》第49条规定:"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"这就使我国的代理法律制度得以较为完整地建立。

表见代理的核心是"相对人有理由相信行为人有代理权"，本属无权代理的代理要按照有权代理来处理。所谓"有理由相信行为人有代理权"，是指行为人虽无代理权，但相对人在善意且无过错的情况下，根据商业习惯、交易习惯，基于诚实信用原则，有充分的理由相信其有代理权。其判断标准是足以使一般常人认为其有代理权限。具体情形包括:

1、代理人明知行为人以本人名义订立合同而不否认的;2、被代理人的工

作人员超越职务范围以被代理人名义从事相关的民事活动的;3、行为人用被代理人的合同专用章或者加盖公章的空白合同书、介绍信订立合同，被代理人不能证明是盗用或虽能证明是盗用但不能证明自身无过错的;4、被代理人授权范围不明的;5、代理权被终止或者被限制，被代理人应当通知但未及时通知相对人的;6、其他足以使相对人有理由相信行为人有代理权的情形。

三、保险表见代理的构成

在保险活动中，保险营销主要采用保险代理人制度，这里要注意的是《保

险法》第127条对表见代理作的解释，也就是保险表见代理是"保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。"也就是说在这种情况下保险人要承担保险责任，但保险人可以依法追究越权代理的保险代理人的责任。谈到"超越权限"，必须首先明确保险代理人的基本权限有多大。根据中国人民银行颁布的《保险代理人管理规定(试行)》的规定，保险代理人必须在保险公司授权的范围内进行保险业务代理活动。主要内容是:代理推销保险商品;代理向投保人收取保险费;代理客户办理保全、理赔等业务。从中可引伸出保险代理人可

以代表保险公司向准投保人发出"要约邀请"并指导其填写投保书，同时根据保险惯例，具有暂时保管和将投保人以及被保险人的告知内容(投保书)转交保险公司的代理权限。由此可见，保险代理人并没有接受告知的代理权，更没有代表保险公司签发保险单的权限。而恰恰相反，在保险实务中出现的保险纠纷多源于此，引入"表见代理"的概念实属必要。现将保险表见代理的构成加以阐述:

1、保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止。

如前所述，在保险表见代理中，保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。也就是说在这种情况下保险人要承担保险责任，但保险人可以依法追究越权代理的保险代理人的责任。

2、客观上存在表见事实，即投保人有合理的理由相信保险代理人具有代理权。

这种合理的相信是建立在保险代理人与保险公司具有客观的具体的密切联系的基础上。这种密切联系掩盖了保险代理人超越代理权的真相，使投保人有理由相信保险代理人具有代理权，并且通过多种形式或事实表现出来，如保险公司与保险代理人签订保险代理合同，保险公司为保险代理人提供保险代理展业证，保险代理人在公共场所、居民住宅及单位办公场所的宣传推销、曾经为投保人办理过保险业务的原保险代理人等等。

3、主观上投保人善意且无过失。

即不知道保险代理人的代理行为超越代理权，而且投保人对于这种不知情没有疏忽或者懈怠等过错。所谓善意，是指投保人不知道保险代理人超越代理权。如果投保人明知代理人越权，仍与代理人办理保险业务，则为恶意，应自行承担无权代理的后果。所谓无过失，是指投保人对保险代理人的代理权进行了基本审查，没有发现可疑之处。如果由于轻信或疏忽没有进行基本审查，则为有过失。投保人有过失，表明对自己的权利漠不关心，法律没有保护的必要。

保险公司对保险代理人的授权较为复杂，随着国家保险行政法规、行政规章及保险公司的业务政策的变化而变化，保险公司也不可能随时告知投保人所授予保险代理人的代理权范围。投保人可以合理相信保险代理人有代理权，但有义务对保险代理人的真实代理权限进行实质调查。只要对保险代理人的代理资格和展业证进行审查或打公司咨询电话进行查询，即无过失，投保人对保险代理人的合理信赖应受法律保护。

4、投保人与保险代理人之间所实施的民事行为，具备民事法律行为的一般生效要件和代理行为的表面特征。

也就是说投保人与保险代理人均具有民事行为能力、双方意思表示真实并

且所实施的民事行为不违反法律或社会公共利益。值得注意的是，保险代理人与保险公司之间的代理关系确定后，只是保险代理人在开展业务时超越保险公司所授予的代理权限，并不存在"没有代理权或者代理权已终止"的情形。当保险代理人离开公司后，将会出现"没有代理权或者代理权已终止"的情形。

四、保险表见代理的法律后果

在实践中，表见代理的发生往往与被代理人的过错有一定关系，但是表见代理的构成却不以被代理人主观上有过错为要件。只要相对人有理由相信行为人有代理权，则无论是否由于被代理人的过错所致，被代理人都要承担委托授权的责任。例如，被代理人事先履行了声明义务，在新闻媒体上声明公章作废或声明终止某人代理权，但是由于媒体的地域性及覆盖范围的局限性，更由于相对人没有阅读报纸、收看电视广告的法定义务，因此被代理人应对行为人的代理行为承担法律后果，不能认为其无过错而不发生表见代理的问题。http://www.hnfzb.gov.cn/a/falvzhuanti/zhapianzuidegouchengyaojian/2011/1219/110564.html。

由于表见代理在实质上是对被代理人发生有权代理效果的无权代理，因此，被代理人应对相对人承担有权代理的法律后果。如合同无其他瑕疵，应认定合同有效，被代理人应当履行合同或者承担违约责任。由此造成的损失，被代理人可以向行为人追偿。因承担表见代理行为所产生的后果而获得的利益，由被代理人自行享有，但行为人享有由此支出的必要费用的返还请求权。

我国《合同法》关于表见代理的规定基本上完善了我国的民事代理制度，同时新《保险法》亦引入了表见代理的概念，这一规定有利于保护保险活动当事人的合法权益，有利于保险业的健康发展。在保险实务中，保险代理人拥有哪些代理权限，绝大多数投保人是不知情的。从保护消费者权益的角度出发，明确规定投保人有理由相信保险代理人具有代理权并已订立保险合同的，则保险代理人的越权行为在法律上视为保险公司的授权行为，保险公司应当承担保险责任。从法理上讲，保险公司是保险合同及保险代理合同的当事人，其权利应当受到保护，保险公司无过失时不应承担责任，这种保护是静态的保护。投保人通过代理人与保险公司订立保险合同，为被保险人设立权利，属于利益的流转。法律对这种动态的关系也应当保护，不能使善意的无过失的投保人、被保险人的利益受到侵害。动态的保护、交易安全的保护与静态的保护相互冲突时，应当优先保护前者。表见代理的规定体现了这一立法精神。因此，新《保险法》127条规定了保险表见代理，保险代理人超越代理权限与投保人订立保险合同，如投保人有理由相信其有代理权，则表见代理成立，保险合同生效，保险公司应当承担保险责任，最大限度地保护投保人、被保险人的权益。但是，在保险活动中引入表见代理的同时，亦使保险公司承保了一些质量不好的业务，这些保险业务可能对保险公司造成损害。为了平衡保险公司的利益关系，法律规定了保险公司可以对越权的保险代理人进行追偿，体现法律的公平。不过，

认定保险表见代理时，投保人应对其相信保险代理人有代理权的理由承担举证责任。若举证不能，则保险代理人的代理行为无效，对保险公司不产生任何效力，投保人和保险代理人对自己的民事行为各负其责。

实质上，如果保险公司对表见代理不承担责任，那么投保人对保险代理人的审查将十分严格，通过保险代理人招揽的业务将锐减，我国的保险业很难发展起来。因此，保险公司通过承担部分保险业务"质"的责任，会得到保险业务"量"的扩张，对保险公司而言是合算的。

五、关于代签名问题

我国《保险法》第127条规定的保险表见代理，立法旨意在于从保险公司的角度出发，维护投保人或被保险人的合法权益，规范保险业务的健康发展。然而实务中出现大量的投保人或被保险人代签名的现象，在本质上显然属于无权代理的范畴，其中是否亦存在着表见代理的问题?2000年保监会明文规定严禁代客户签名，但屡禁不止。代签名问题主要包括两类:

(1)业务员直接代投保人、被保险人签名。

根据《合同法》第32条规定:"当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时合同成立。"此类代签名行为显然无效，并导致保险合同不成立。因为业务员是保险公司的代理人，就算该业务员获得投保人的授权不能同时作为客户的代理人与保险公司签订合同。从民法角度讲，该行为属于双方代理，即一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。为维护双方当事人的利益平衡，双方代理为法律所禁止，旨在避免利益冲突。可见，业务员的代签名直接导致保险合同不成立，容易损害投保人的利益。

(2)业务员让非保单当事人代签名。(案例4)

在保险实务中，非保单当事人代签名是否有效?在民法理论上，如前所述，除了表见代理外，狭义的无权代理在性质上属于效力待定的行为。也就是说，因无权代理所订立的合同虽然成立，但没有实际生效。根据我国《合同法》第48条规定:"行为人没有代理权…以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。"所谓追认，是指被代理人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示，一旦作出追认，在性质上视为补授代理权，从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果，因无权代理所订立的合同从成立之时开始即产生法律效力。由此可见，非保单当事人代签名所订立的保险合同属于效力待定。若保单当事人事后对该代签名行为予以追认，则保险合同自始生效。问题在于如果在追认之前发生保险事故，保险公司是否承担保险责任?其实，在追认之前保险合同仍属于效力待定，并未实际生效，双方当事人无需履行合同义务，因此保险公司不应承担保险责任。

另，夫妻之间是否可以代为签名?如代签名，是否构成表见代理?本文认

为，由于如果无权代理人与被代理人之间存在夫妻关系，这种特殊关系会使第三人相信，无权代理人会获得本人(被代理人)的特别授权，或当然具有代理的身份。权衡投保人与保险公司的利益，应认定夫妻之间代为签名可构成表见代理，所签订的保险合同有效。

实际上，目前保险公司所销售的保险产品大多数都含有身故保险责任，如果投保人与被保险人不为同一人时，在被保险人代签名的问题上可以依据我国《保险法》第34条第一款之规定:"以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。"可直接认定代签名的保险合同无效。因为在保险实务中，人寿保险投保单都要求被保险人签字，这种签字则可视为投保人与被保险人之间具有可保利益。法律如此要求的根本目的在于保护被保险人的人身利益，而不是为了针对保险合同的成立或保险公司的业务操作。

案例1(寿险):2002年11月，甲为其丈夫投保人身意外险15万元，业务员乙出具了暂收收据并收取了相应的保险费。在交单初审时被保险公司告知，15万元保额的投保要经过对被保险人的生存调查后才能承保。为了免去生存调查和尽快通过初审，业务员乙擅自将原保额15万元涂改为10万元并通过核保。但业务员乙未将变更保额一事告知投保人，也未将多余的保费退还。12月，被保险人因车祸死亡，其受益人以保险费暂收收据为凭向保险公司提出给付15万保险金的给付申请。本案中，投保人对业务员修改保额的行为并不知情，保险公司应当对业务员的行为承担责任，以投保人的真实意思表示为准，给付了15万元的身故保险金。

案例2(财险):在美国的一个保险合同纠纷中，1967年，一架小型飞机的所有人为这架飞机投保了责任保险，同时附加实习驾驶员责任险，业务员对此表示同意，作出了书面承诺并收取相应保费。但是保险公司签发保险单时却将实习驾驶员列为除外责任，也没有收取相应的实习驾驶员责任附加保险费，而保险公司及业务员均没有将此情况告诉投保人，也没有及时将保险单送给投保人，结果没过几天实习驾驶员驾驶飞机坠毁。本案中，争议的焦点是保险单将实习驾驶员列为除外责任，保险代理人对投保人的意思表示是否使保险公司应承担保险责任。法院认为业务员是代表保险公司的，代理人的表示使投保人有理由相信实习驾驶员责任保险已被保险公司接受并交付了相应的保险费，事故发生前，投保人没有收到保险单，也不知道实习驾驶员为除外责任，业务员的行为应由保险公司承担责任。

案例3:2000年5月，业务员张某到马先生家推销健安重大疾病保险，客户马先生之妻林某认为该险种很不错，所以决定给丈夫投保，但马先生公出不在家，无法签字。林某于是代丈夫签字，业务员也认为没有问题，家人代签字

又不是自己代签字，不承担责任。三个月后，马先生回家得知此事，认为该险种不理想，向保险公司提出业务员存在默许非保单当事人代签字行为，虽然是其家人代其购买并代其签字，但非本人意愿，合同不成立，要求全额退保。保险公司在处理时认为该合同不成立，同意退保。