在这个新方案中，我们可以看到刑法教义学解决同意错误问题的最新尝试。一方面，新理论延续和坚持了传统的全面无效说的核心观点，即凡是有错误的同意都是无效的。另一方面，与传统观点不同的是，同意无效并不会当然直接导致对行为人归责。为了建立一种教义学上令人满意的解决方案的基础，新方案将无效性判定很小心地与个人的归责问题区分开来。在这一点上，新理论完全不同于包括“全面无效说”在内的各种传统的错误理论，可谓是一种全新的思路。阿梅隆很反对那种尝试着在对有效性问题做出回答的同时，就已经对行为人的可罚性进行决定的“软立场”的方案。他认为，传统理论的根本缺陷在于，它将关于同意有效性的判断与归责权衡问题混淆在一起了。按照传统的方案，关于同意有效性的判断毫无必要地负担上了归责问题，因此同时也就阻止了在侵害者和同意者之间进行一种充分的利益区分和评估。[30]这可以看作是新“全面无效说”的最大创新和贡献。

　　（二）与传统刑法教义学的分裂

　　新的“全面无效说”一提出，就在德国刑法学界引起了强烈的关注，在普遍承认其创造性的同时，批评的声音也很多。勒瑙（Roennau）认为，这种伴随着对教义学上的清晰度和对侵害者与同意者之间的利益权衡的解决方案一眼看上去似乎显得很有前途，但是，如果对之进一步审视的话，就会发现，新方案为了得到上述效果，实际上在很多关键点上与一些传统的重要观念发生了决裂。[31]

　　在新的“全面无效说”中，法益侵害的违法性已经在第一个环节中被确认之后，谁对法益损害负责的问题在第二个环节中又被重新提出来。这种新方案声称，在对法益损害行为进行最终归责之前，先对法益损害作出违法性的判定，是可能的，也是有意义的。也就是说，在对同意的无效性进行确认之后，归责问题“仍然是悬而未决”的。至于同意者随后是否应该“死守着他的法益损害”，则将在第二个环节中，通过“减法方式”予以确定。也就是说，“法益损害可以归责于同意者本人——只要它不能被归责于侵害者的话。”[32]可是这样一来，这种特地为了满足同意错误的教义学所发展起来的“责任分配规则”，必然会对传统和主流的归责理论造成冲击。

　　在同意者和侵害者之间进行两个层面、平等考虑双方的归责思路，与传统的刑法教义学存在难以协调之处。在以德国为代表的大陆法系犯罪论体系中，传统的、公认的原则是：如果确认行为人没有任何正当化事由，就对他的行为的违法性做出一种终局性的判定。换言之，传统观点认为，那些在客观上可以被归责的、有意地侵害他人法益的人，首先满足的是相关罪名的行为构成要件，接下来，如果行为人不能为他的行为找到一个正当化的理由，那么他的可罚性就完全取决于他的责任。在审查完行为的可罚性之后，法益损害将最终被归责于违法的侵害者，只要他不能为自己找到一个辩解的理由。这种审查过程反映的是，刑法首先关注的是在损害出现之后，行为人的责任问题，然后才是被害人的情况能否对行为人的罪责有所减轻和免除。但是阿梅隆把这种由刑法的保护目的所规定的“风险负担”翻转过来了。代替出现的是一种无偏见的、对同意者和侵害者在法益损害中的共同作用进行平等审视的视角，他认为，只要无法证明侵害者责任的事实，在有缺陷的情况下，让法益所有者“死守着他自己的损害”就是合适的。

　　从这个角度说，双层结构的新方案没有能够与传统的教义学相协调一致。这种教义学上的代价是非常高的。对这种理论而言，存在着一种去证明其理念比传统的教义学更先进的压力。至于这个理论的创造者阿梅隆想要怎样地实施他的证明构想，在其著作中还是不清晰的。正如勒瑙所评论的，“他至少必须与其进行争论。但是他没有这样做，反而给人们造成了这样的印象：似乎他的理念毫无裂缝地被镶嵌进了现有的刑法教义学中，然而这并不是真实情况。”[33]

　　（三）对个人自治权（自我决定权）的理解偏理想化

　　在新的“全面无效说”中，关于同意的无效性的判定具有“给通向全新地探讨归责问题之路贴上邮票的功能”。[34]关于评判同意效力的标准，奠基于一种自治权的理想化概念。当一个同意与同意者的价值体系相一致的时候，就是自治的和有效的；而如果同意与他的价值体系不相吻合，即同意者要么没有能够看清同意的结果将对他的价值产生什么样的影响（错误），或者他被迫进行与自己心愿不同的决定（强迫），那么，这种同意就是无效的。反对者认为，这种同意概念来自于一个理想化的、在任何方面都没有错误或强迫的自治概念。[35]换言之，在新方案的同意的语境中，“自治”是一种非常单纯的、法益所有者尽可能纯粹地表达意思的状态。

　　但是正如勒瑙所说的，这种概念的根本性缺点是，它距离生活中的实际情况太过遥远了。一个人的决定，包括侵害法益的同意，常常是在并非最优的条件下作出的，因为决定者往往缺少对于决定而言重要和全面的信息，或者不符合实际情况，或者同时受到他人的影响。在所有这些情况下，一种前述的理想化了的自治概念就必须导致同意的无效性。[36]这就又回到传统的“全面无效说”的老路，不合理地扩大了惩罚范围，为了避免这种缺陷，新的理论就只有在归责分担的原则上动脑筋，试图改变已有的规则，但正如前文所说，这种改变的代价是极其巨大的。

　　进一步说，同意的有效性判断和归责问题的分离实际上是一种过于理想化的自治概念的产物。当这种新理论在自治概念的内容建构中完全不考虑现实中作出决定的各种具体条件时，它也就同时收回了它能够将刑法上值得重视的和不值得重视的意思瑕疵加以区分的功能。因此，有学者指出，如果根据阿梅隆的观点，一种因不符合理想的自治概念而无效的同意决定，在这里仅仅只是一张“入场券”——为了在接下去展开的归责环节上澄清对可罚性具有决定意义的问题。这样一来，自治的概念也遭遇了和前面阿梅隆为了回答有效性问题而提出的无效性或者违法性的“概念工具”一样的命运：它们成了迟钝的和无用的，因为其任务被转移到了归责学说上去，而且它实际上并没有对之进行解释。自治作为意思瑕疵教义学说中的核心概念，就此沦为一个次要角色。[37]

　　四 结语