在公司设立过程中，由于发起人的行为往往直接关系到债权人、认股人以及即将成立公司的利益，关系到交易的安全和社会经济秩序的稳定。所以，公司法对发起人规定了严格的法律责任。当公司设立不能时，发起人应承担以下责任：

　　其一，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。这主要表现在：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。

　　其二，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为特殊的债权人加以保护，即规定当公司设立不能时，认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还的权利。公司设立不能，除了发起人应承担主要责任外，董事也应承担一定的责任。这主要有以下情况：第一，在公司设立过程中，为设立公司，董事受设立中公司的委托，以设立中公司名义所产生的债务，应由董事与发起人一起负连带责任。第二，董事超越了代理权限或以自己的名义所产生的债务，董事应当自己承担责任。

　　三、公司设立无效

　　(一)公司设立无效的原因。公司设立无效主要是因设立行为违反法律规定引起的。具体地说，公司设立无效的原因，可分为以下两个方面：

　　1.设立公司的发起人违反主体资格的要求。主要有：(1)公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。(2)发起人或股东所实施的设立公司的行为， 并非是其真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。

　　2.违反法定条件和法定程序。设立行为本身的缺陷可使公司设立无效。主要表现为公司设立违反公司法规定的条件和程序。

　　(二)公司设立无效的处置。

　　1.公司设立无效补正。有些国家通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序。

　　2.公司设立无效诉讼。德国、法国、日本等国家公司法规定，公司设立无效只能通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定。

　　(三)公司设立无效的后果。公司设立无效的法律后果主要是：

　　其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司视同解散，即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。有些国家规定，公司被判决设立无效的，应在判决确定时，进行无效登记(注：参见：《联邦德国股份公司法》第275页第二款;《日本商法典》第137条，第227页，第598页。)。值得注意的是，《日本商法典》还对经判决确定设立无效公司，不进入清算程序的例外情况，作了规定，即在公司设立无效经判决确定的场合，如公司设立无效的原因仅存于某股东，由其他股东协议一致，该公司可以继续存在，而存在无效原因的股东视为退出公司。

　　其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及效力，不影响判决确定前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。原则上，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人(注：参见：《法国商事公司法》，第369条，第508页。)。

　　其三，在公司设立无效的诉讼，经法院判决原告败诉的场合，如原告有恶意或重大过失的，应对公司负连带的损害赔偿责任。

　　(四)完善我国公司设立无效的法律措施。我国公司法没有公司设立无效的规定，仅有公司设立撤销的内容。如我国公司法规定，公司设立撤销的原因是，办理公司登记时，虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的。出现上述情况的公司，由公司登记机关撤销公司登记，吊销营业执照。

　　从上述规定的内容看，我国公司法关于公司设立撤销的规定，实质上是对已成立的公司，一经确定为设立无效情节严重，而采取的处理办法。因此，笔者主张，借鉴法国、日本等国家公司立法的经验，结合我国实际，在公司法已有规定的公司设立撤销的基础上，引入公司设立无效制度，以完善我国公司立法，其主要法律措施是：

　　1.对公司设立无效原因的规定，补充以下内容：(1)某发起人或股东无行为能力，或其意思表示有缺陷;(2)公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法;(3)公司设立程序违反法律规定等。

　　2.对公司设立无效的处理规定，补充以下内容：(1)公司设立无效，只能在公司成立后法定期间内(如从成立之日起2 年内)由公司股东、董事、监事或债权人等相关人员，向公司所在地的公司登记机关，提出确认公司设立无效，撤销该公司的申请。(2)公司登记机关接到申请后，经调查核实确认设立无效的，应责令该公司改正，并给予相应处罚;情节严重的，撤销公司登记。

　　3.对公司设立无效的法律后果作出规定。(1)公司设立无效经公司登记机关确认，撤销其登记后，公司立即进入解散清算程序，清算完结，公司即告消灭。(2)公司因设立无效被撤销的效力也及于第三人，但无溯及力。

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