（4）协商和调解与诉讼或者仲裁共存情形

　　【问题提出】合同中往往约定有友好协商或者调解解决纠纷方式的前置的约定，那么当事人发生违约后没有磋商或者协商解决，直接起诉或仲裁合法吗？

　　一般来讲,争议解决条款中约定了协商调解的不影响争议条款效力的问题，比如约定在诉讼或者仲裁之前先行协商的约定、或者约定提交诉讼仲裁前由工商管理部门、人民调解委员会等部门或者民间第三方的调解斡旋的约定都不影响争议解决条款的效力，因为这些关于协商和调解的争议解决方式不是司法意义上的解决方式，没有强制性的约束力，纠纷发生后没有再行磋商谈判或者没有提交调解的，不影响依照约定提起诉讼或仲裁。

　　（5）仲裁和诉讼并列式约定争议解决条款效力问题

　　【提出问题】在合同争议解决条款中，同时约定仲裁和诉讼的情形，主要表现为“既-又-”、“和”、“与”、“及”等并列关系的词语。最高院对既约定仲裁又约定诉讼类的仲裁条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。《关于当事人既约定仲裁有约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》、《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》、《关于安徽省合肥联合发电有限公司诉阿尔斯通发电股份有限公司建设工程合同纠纷一案的请示复函》称：既约定仲裁又约定诉讼为仲裁无效条款，人民法院自动取得管辖权。

　　【法理分析】对于仲裁和诉讼并列式关系约定可以认为约定不明，依据《仲裁法》第十八条规定，给予当事人补救的权利，并将当事人的补救作为再次分配诉讼管辖与仲裁管辖的前置程序。再者现有法律未排除当事人重新补救的权利，司法解释不能剥夺当事人的选择权。虽然订立既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议会引起法院和仲裁机构的管辖权冲突，在认定此类仲裁协议的效力时，充分考虑当事人签订仲裁协议时的仲裁意图。法院不能直接取得诉讼管辖权，还仲裁意思自治的本来面目。

　　【现有法律】

　　1996年4月18日致广东省高院《关于当事人既约定仲裁又约定诉讼的仲裁条款效力问题的函》中答复说“基于“双方当事人之间合同中解决争议的条款既约定涉外仲裁机构仲裁又约定可向人民法院起诉，按照本院有关司法解释，该仲裁约定无效”。

　　2002年10月8日给福建省高院《关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函》[中答复说，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。

　　国务院办公厅曾下发(国办发［1996］22号)文件，要求有关行政机关在制定的标准(格式)合同、合同示范文本中合同争议解决方式条款依照《仲裁法》规定予以修改，

　　并提供了修订格式："合同争议解决方式由当事人在合同约定从下列两种方式中选择一种：“(一)因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，提交×××仲裁委员会仲裁； (二)因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，依法向人民法院起诉。”在订立具体的保险合同时，保险合同双方当事人应当对上述两种争议解决方式作出选择。如果选择仲裁方式，应当载明具体的仲裁机构名称。

　　（6）仲裁和诉讼顺序式约定情形争议解决条款的效力

　　【问题与分析】仲裁和诉讼顺序式约定，主要表现为“…先…后…”、“…然后…”、“如果不…可以再…”等顺序关系的词语。这种情形又细分为两种先仲裁后诉讼或者先诉讼后仲裁。

　　1．先仲裁后诉讼的又包括两种情形，即对仲裁裁决不服可以向人民法院提出“撤销仲裁裁决或申请不予执行”，另外一种意思为“先仲裁，不服仲裁通过起诉（走一审二审再审程序）解决”。前者应属于有效的约定，后者因违反或裁或审的制度设计应为无效的约定。

　　2．对于先诉讼后仲裁的顺序式约定的，应当属于约定无效，但也不产生直接排除当事人再重新达成仲裁意思的权利或可能。先诉讼后仲裁顺序式的约定属于无效的约定，但是不能法院不应自动直接取得对仲裁管辖的排除，应当尊重当事人的选择权。

　　（7）仲裁和诉讼选择式约定情形争议解决条款的效力

　　【提出问题】主要表现为“或”、“或者”、“之一”等选择关系的词语。对于仲裁和诉讼为选择式约定的，应认为当事人享有程序选择权，可就仲裁或诉讼选择其一，如双方各自选择不同程序，则按照仲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序，这种情形应当属于约定明确有效的情形。

　　【法理分析】同时约定仲裁和诉讼的条款中是否存在有效仲裁协议的问题，触及了对仲裁本质的认识以及对仲裁价值的评判，同时也涉及了对"私法自治"、尊重当事人意愿限度的认识。在发生关于仲裁协议效力认定的争议时，法院运用司法监督权协助双方的任务是帮助当事人实现以仲裁方式解决争端的愿望，而并非是在仲裁协议规定不十分明确时，不加区分地径直将案件收归法院审理。