序 言 在大陆法传统上,双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、拒绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)中关于双务合同履行抗
默示预期违约和明示预期违约的具体救济方式还是存在区别的。依据《美国统一商法典》第2—609条规定,其不同于明示预期违约之救济主要有两种方式[33]:一是当一方根据客观情况预见到对方将到期不能履约时,有权要求对方提供其能够履行的保证。为表示该要求的正式性,法典要求必须用书面形式,在对方提供适当的保证前,他有权中止相应的履行,但不能简单地解除合同。因为这种预见毕竟是一种主观判断,与对方的公开明示毁约显然不同。为防止这种主观判断的偏差,在法律救济方面也有所顾忌。二是如果对方在收到预见方要求提供保证的书面通知后30天内,没有提供适当保证的,他方可以按照预期违约的一般救济原则行使权利。根据《联合国国际货物买卖合同公约》第71条、第72条中对预期违约的救济方法来看,与英美法系的默示预期违约之救济的基本精神并无不同,均以中止履行合同义务为主要救济手段,以要求对方提供适当保证为必要,宣告合同无效是一种例外的特别手段。 对于预期违约存在的必要性和合理性,在这一制度出现的初期,就存在严重的争论。作为在美国合同法领域享有盛誉并负责起草《美国第一次合同法重述》的威灵斯顿(主起草人)和柯宾(主要助手)之间就存在着严重分歧。威灵斯顿认为,预期违约的概念不符合逻辑,因为它要求表意人过早地履行其允诺的义务,从而增加了他的负担。而柯宾则认为,针对预期违约提起诉讼是合理的,因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利之价值,因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼,也可以迅速了结他们之间的纠纷[34].还如英国学者猜图(Treitel)所指出的,预期违约制度至少有以下两个优点:首先,他有助于使损失降低到最低程度。其次,明示预期违约规则有利于对受害人合理而充分的保护[35]. 一般认为,大陆法上的不安抗辩权制度与英美法的预期违约制度相类似,特别是不安抗辩权与默示预期违约最相类似或接近。因此有必要弄清两种制度的异同。我国有的学者认为两种制度的区别主要有:一是适用的前提条件不同。不安抗辩权的前提是双方当事人履行债务的时间有先后之分,而默示预期违约制度无此区别。二是两者所依据的原因不同,不安抗辩权行使的条件是一方财产明显减少或破产或不能支付;而默示预期违约制度适用有三项条件(见前述)。由此得出结论,二者有明显区别,不能相互代替。预期违约制度较之不安抗辩权更有利于保护交易秩序[36].笔者认为这两种制度的差别要从多视角分析,其差异性具体表现在以下四个方面: 第一,从概念范畴来看,不安抗辩权是有先后履行顺序的双务合同中先履行方因法定事由而行使的权利,是一种救济权。预期违约是对合同当事人特定违约行为的表述,本身不可能具有权能的属性。 第二,从适用的对象来看,不安抗辩权行使以有先后履行顺序的双务合同为前提,赋予先履行方特定的权利,后履行方不能享有。预期违约可以发生在合同双方当事人的任何一方或双方,且适用的合同类型无须区分有无先后顺序,同时履行合同亦可适用。 第三,从发生的原因来看,不安抗辩权行使的法定事由是以后履行方的财产明显减少为主要依据,等待履行期限届至时有债务支付不能或难能给付之虞,这有较明显的物化客观特征。预期违约的原因可以是主观的,也可以是客观的;可以是明示的,也可以是默示的;不仅限于财产的减少,也包括信誉丧失、经济状况不佳、准备或履行合同的行为等多种情形;而合同当事人的主观行为或客观行为都可以成为判断预期违约的原因。 第四,从法律救济的方法来看,不安抗辩权的行使要按照先中止履行、提供担保、逾期解除合同的程式来实现,不能直接解除合同;预期违约区分为明示预期违约和默示预期违约,其救济方法及途径各有不同,对明示预期违约可以直接行使解除合同 (责任编辑:admin) |