2.须因执行定作人就定作、指示或者选任有过失的承揽事项。

　　承揽事项，不应作狭义的理解，即不应仅仅局限于承揽合同，还应包括承揽加工、建筑承包等合同所约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。例如，一方租用另一方出租汽车，出租汽车提供的运送行为，亦为承揽事项。租用人令司机超速行驶，致伤他人，应适用定作人指示过失责任。承揽事项原则上依当事人的合同约定，就其一部分定作人有过失者，惟就其该部分的承揽人，负其责任。

　　3.须承揽人有不法侵害的行为。

　　承揽人在执行定作指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为为违法。至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。定作人独立负责时，无须承揽人有过失。定作人的此种责任，不是为就承揽人的侵权行为负其责任，承揽人的行为勿须有主观的责任要件，只有客观的违法要件为已足。定作人与承揽人共同负责时，应以就承揽人为构成侵权行为必须的主观要件的有无为判断标准。即承揽人仅负故意责任时，应有故意;负过失责任的，应有过失;负无过失责任的，则无须有过失，定作人即与承揽人负连带责任。

　　4.须承揽关系之外的第三人或承揽人身有损害。

　　损害的发生，应是承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害，这是一般的要件。但行为与损害间的因果关系，在定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作、指示或者选任上的过失，有相当因果关系;定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当因果关系，而与定作人于定作、指示或者选任之过失有条件的因果关系，即定作、指示或者选任过失为损害发生的条件即可。

　　5.须定作人不能为免责的证明。

　　定作人独立负责时，其定作、指示或者选任的过失，应由受害人负证明之责;在共同负责时，解释上亦应由受害人负证明之责。但是，定作人原本不负雇主的责任，只是在自已有过失的特殊情况下，始负替代责任，为此，定作人证明自已无过失的，应当免除其赔偿责任。

　　(四)定作人指示过失责任的实行

　　依上文所述，定作人指示过失责任为特殊侵权责任，应依法律的特别规定实行。但《民法通则》没有规定，既然现行法律尚无明文规定，因而可暂时适用关于过错责任原则的条文，即《民法通则》第一百零六条第二款的规定。同时，依损害的民事权利的性质，即侵害财产权的，再适用第一百一十七条，侵害人身权的，再适用第一百一十九条。这样，就完全可以依据现行民事立法，审理这类民事案件，解决审判实践的急需。随着人身损害赔偿司法解释的出台及施行，在定作人对定作、指示或者选任有过失导致承揽人在完成工作过程中对第三人造成生命权、健康权、身体权损害或者造成自身生命权、健康权、身体权损害时，应当以该规定为标准进行处理。该司法解释确立的这项法律制度，为我国编纂民法典提供了有益的借鉴。

　　定作人指示过失责任属于特殊侵权责任，是因为它是替代责任。它的特点，是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。定作人责任也是这样，但是，定作人责任与一般的替代责任有所不同。一般的替代责任是损害发生之后，受害人直接向责任人请求赔偿，而不是向行为人请求。例如雇主替代赔偿责任，雇员执行职务致人损害，受害人的请求权直接指向雇主，当雇员有过错时，雇主在赔偿了受害人的损失之后，再向雇员求偿。定作人责任则不是这样，受害人受到损害后，要证明定作人定作、指示或者选任具有过失时，才可向定作人请求赔偿;受害人证明不了定作人过失，则只能向承揽人请求赔偿。

　　因此，定作人责任在实践中，形式有以下三种：

　　第一，定作人承担替代赔偿责任。

　　当损害是由定作人具有定作过失、指示过失或选任过失，而承揽人毫无过失而发生时，是典型的替代责任形式，即责任人为定作人，由定作人承担全部赔偿责任;承揽人为行为人，不承担任何责任。定作人指示过失责任的举证责任由受害人承担，即定作人定作、指示或者选任的过失，由受害人证明。承揽人认为定作人有过失时，为免除自己的责任或减轻自己的责任，也可以举证证明定作人的过失。定作人指示过失责任的当事人资格，在定作人承担替代责任时，受害人为原告，定作人为被告，承揽人可列为第三人。

　　第二，定作人与承揽人共同承担连带赔偿责任。

　　承揽人执行承揽事项不法侵害他人权利，虽然由于定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人亦有故意或过失者，则系定作人与承揽人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条规定，承担连带赔偿责任。双方承担责任份额的大小，应依各自的过错轻重和原因大小确定之。

　　第三，由承揽人单独负赔偿责任。

　　承揽人因执行承揽事项，不法侵害他人权利，如果定作人的定作、指示或者选任并无过失时，则由该承揽人单独负责，与定作人无关。如果定作人的定作、指示或者选任有过失，但承揽人不依定作人的定作、指示或者选任，别出心裁，致加害于第三人时，则损害的发生与定作人的过失没有因果关系，即有过失而不具原因力，定作人不负责任，由承揽人承担赔偿责任。

　　【条文】(最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)

　　第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　【主旨】

　　本条规定的是定作人指示过失责任。

　　1.承揽人在完成定作工作过程中，造成第三人损害的，原则上由承揽人承担责任。

　　2.如果承揽人造成的损害，是由于定作人定作、指示或选任有过失的，定作人承担侵权责任。

　　3.承揽人在执行定作加工中造成自己损害的，应当严格区分。首先，应当严格区分承揽合同和劳务合同的区别。其次，属于承揽合同的，承揽人的损害应当自己承担。再次，只有承揽人的损害是由于定作人的指示有过错并有因果关系的时候，才能够由定作人承担责任。最后，如果双方的合同关系属于劳务合同，则按照工伤事故的原则处理。

　　4.区分承揽合同和劳务合同的界限，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。这是二者最基本的区别。

　　【问题】

　　这一条规定，有两点值得研究：

　　1.将承揽人致人损害与承揽人受到损害规定在一起，在立法例上是少见的。如果这样规定，也应当分为两款规定为好。在执行中，应当将两种情况严格区分开来。