徇私，即为了私情而做不合法的事，往往表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情私利。那么为牟取本单位私利是否属于徇私呢?实践中，一些该追究刑事责任的案件之所以未予移交司法机关，往往是由于个别执法机关的领导为牟取本单位私利，搞以罚代刑而造成的。这种行为确实具有严重的社会危害性，既损害了国家机关形象，也放纵了犯罪。但我们认为，尽管如此，也不能把“为牟取本单位私利”认定为徇私，更不能一刀切地将以罚代刑行为都作为徇私舞弊不移交刑事案件罪予以追究。对此，1996年全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政处罚法》第61条明确规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或有关部门责令纠正;拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊，包庇纵容违法行为的，比照刑法第188条的规定追究刑事责任”。根据该条规定，对仅仅为牟取本单位私利，而未徇私舞弊的以罚代刑的行为，不追究刑事责任。可见在立法者看来徇私舞弊中的私是不同于单位私利中的私，即仅指个人的私情私利，而不包括小集体的私利，因此，为单位牟取私利并不属于刑法所说的徇私情形。那么，该结论是否与最高人民检察院的司法解释相矛盾呢?《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》在有关徇私舞弊不移交刑事案件案中规定，涉嫌“以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的”，应予立案。那么，能否由此说明该解释对以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人的，都认为是徇私舞弊，要求一律按徇私舞弊不移交刑事案件罪处理呢?我们认为，该解释在此所列的情形，只是行为的客观方面而已，并未涉及主观方面，如该解释有关徇私舞弊不移交刑事案件应予立案的第一种情形，是“对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的。”这显然也是指行为的客观方面，而未提及主观方面。要构罪，除了客观方面具备该解释所列举的情形之一外，还必须在主观方面具备徇私舞弊的动机。因此，我们认为，主张徇私舞弊不包括为单位谋利益的观点，与高检的解释是一致的，二者并不矛盾。

　　三、犯罪对象的界定

　　“高法”、“高检”的司法解释对本罪定的罪名是“徇私舞弊不移交刑事案件罪”，事实上，《刑法》第402条并未说明本罪的犯罪对象是“刑事案件”，而仅仅只指出是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，实际上，能够被追究刑事责任的，只能是犯罪人，而不可能是民事案件。因此，我们认为，本罪的犯罪对象应是“依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人”。对行政执法人员徇私舞弊的，即使将一个案件的案卷材料及一部分犯罪分子移送给司法机关了，但对其他涉嫌对象不移交，情节严重的，仍然构成本罪。

　　需要指出的是，并非行政执法人员对所有发现的刑事案件不移交的，都构成本罪，只有对因触犯他所执行的法律、法规而构成犯罪的案件不移交的，才能构成本罪。在这种情况下，他才负有移送义务，移送这种案件，是其执法职责范围之内的事情。如果是其他案件，因其并无移送义务，所以不构成本罪。当然，如果行政执法单位的领导，对本单位发生的贪污贿赂等渎职犯罪，不予移交，造成严重后果的，可以按玩忽职守罪定罪处罚。因为单位主管领导不仅和普通执法人员一样，执行有关行政法律、法规，而且同时还负有对下属进行监督的职责，所以如果他们对下属的渎职犯罪行为不移交的，可以构成玩忽职守罪。

　　四、所谓“不移交”，是否仅限于不直接向司法机关移交

　　我们认为，不能做如此狭隘的理解。事实上，行政执法机关作为一个社会管理组织，往往是由一般办事人员、中层管理人员、单位领导等多个层级组成的。任何一件重大事项都要经过层层审批，象移交刑事案件这样的事情，就更是如此，因此，所谓不移交，对不同地位的行政执法人员而言，具有不同的意义：对一般办事人员而言，是指不向中层管理机构移交;对中层负责人员而言，是指不向单位负责人员移交;而对于单位负责人员而言，则是指不按规定提交集体讨论决定或不按规定直接向司法机关移交。

　　需要指出的是，在公安、安全等既有行政执法职能，又有司法职能的机关，所谓不移交，也包括同一机关内部的行政执法职能部门，如户籍管理、出入境管理等科室，不向侦查部门移交。这种情形，情节严重的，也同样符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成条件。

　　五、何谓“情节严重”、“造成严重后果”

　　就该罪而言，判断情节是否严重，可以从不移交者的地位、不移交的刑事案件性质、不移交的手段、不移交的人数、不移交的次数、因为不移交是否获得私利、是否造成严重社会影响等方面进行考虑。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，所谓情节严重，是指：

　　(一)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;

　　(二)3次以上不移交犯罪案件，或者1次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;

　　(三)司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;

　　(四)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;

　　(五)行政执法部门主管领导阻止移交的;

　　(六)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;

　　(七)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;

　　(八)其他情节严重的情形。

　　至于何为造成严重后果，该规定未予明确。我们认为，下列情形可以认定为造成严重后果：

　　(一)由于对应移交的刑事案件不移交，致使重大案件的主要证据湮灭，无法再予收集;

　　(二)由于对应当移交的刑事案件不移交，致使重大案件的犯罪分子逃跑，难以及时抓获归案;

　　(三)由于对应当移交的刑事案件不移交，致使该地区的此类案件不断发生，严重破坏了当地正常的政治、经济、文化、社会生活等方面的秩序;

　　(四)由于对应当移交的刑事案件不移交，致使党和国家机关的形象受到十分严重的损害，等等。

　　六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的区别