2004年，甲市A区烟草专卖局在其境内某市场附近查获一起无证伪装运输假冒商标卷烟案。执法人员在运输车上查获假冒商标卷烟800余条，案值10万余元。经过调查取证，执法人员得知：胡某无正当职业，无固定经营场所，不具备经营烟草专卖业务的资格，未办理烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证。当事人胡某承认先后三次从乙市用长途货运汽车伪装运输假冒商标卷烟至甲市B区某货运站，并在该货运站直接取货运往甲市各区。但胡某坚持未进行实质性销售行为，没有销售票据，没有违法所得。在案件分析过程中，以下法律问题值得探讨：

　　（1）胡某的经营行为能否以销售非法生产的烟草专卖品论
　　（2）胡某的经营行为是否能移送司法机关追究刑事责任（应该移送哪个区的司法机关）
　　（3）胡某的经营行为能否以追究刑事责任

　　一、行为人经营行为非法性的探讨

　　1、胡某经营烟草专卖业务不具备合法资格。按照我国烟草专卖法的相关规定烟草专卖品的生产、销售、批发、运输等环节都实行许可证制度，任何企业或个人经营烟草专卖业务都必须经过烟草专卖行政主管部门许可，办理相关烟草专卖业务的许可证。烟草专卖行政主管部门对任何企业或个人经营烟草专卖业务实行属地经营属地管理的方式，新施行的《中华人民共和国行政许可法》也确定了“谁许可、谁监督”的原则。即意味着胡某经营烟草专卖业务应申请烟草专卖行政主管部门的许可，并有接受监督和管理的义务。胡某的经营行为发生在甲、乙两市和A、B两区之间，不论在甲、乙两市还是A、B两区经营烟草专卖业务都必须得到相关烟草专卖行政主管部门的许可，办理经营烟草专卖业务的许可证。胡某未未办理省（市）级烟草专卖行政主管部门签发的烟草专卖品准运证，即意味着不能跨省（市）运输烟草专卖品，不具备从事运输烟草专卖品业务的合法资格。同时，胡某未在甲市A和B区办理烟草专卖品零售许可证，即意味着不能在甲市A和B区零售烟草专卖品，不具备从事零售烟草专卖品业务的合法资格。

　　所以，不论行为人运输烟草专卖品还是销售烟草专卖品都必须到相关烟草专卖行政主管部门办理烟草专卖品准运证或零售许可证。否则，无准运证运输烟草专卖品或无零售许可证销售烟草专卖品都不具备合法经营的资格。所以，胡某未办理烟草专卖品准运证和零售许可证跨区域经营烟草专卖业务的行为是一种违法经营行为。

　　2、胡某的经营行为应以无准运证运输烟草专卖品定性。依据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关规定，无准运证运输烟草专卖品是指企业和个人在经营烟草专卖业务过程中，在运输烟草专卖品环节中出现的没有烟草专卖品准运证运输和4种应视为无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的情形。当事人胡某不论在甲、乙两市还是A、B两区之间的运输行为均不能提供烟草专卖品准运证以及在当地烟草专卖批发企业购买烟草专卖品的有效证明（均为假冒商标卷烟）所以，行为人非法经营行为符合烟草专卖法中规定的无准运证运输烟草专卖品的构成要件。另外，值得注意的是当事人胡某的非法经营行为事实上只发生在运输环节，并没有发生实质性的销售，也没有违法所得。这样在案件事实调查方面，行为人非法运输环节的违法事实清楚，而销售假冒商标卷烟的行为因行为人意志以外的因素没有实施，只是一种目的或可能（此时的销售行为在刑法理论中称为犯罪未遂）；在鞑槿≈し矫妫?执法人员可以提?≡耸涑盗尽⒒踉说ゾ荨 ⑾殖〖觳楸事嫉戎ぞ荩?形成证明行为人非法运输行为的证据链。而提取行为人销售假冒商标卷烟的证据则不太可能或者有主观臆断的嫌疑；在适用法律的问题上，行为人无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为可以依据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第二款规定做出没收违法运输烟草专卖品的行政?Ψ！６?若以当事人销售假冒商标卷烟进行?Ψ５幕埃?当事人没有违法所得，也没有违法销售总额（因未发生实际销售行为）所以，胡某的非法经营行为以无准运证运输烟草专卖品定性能做到案件事实清楚、证据确凿、适用法律准确。而以销售假冒商标卷烟定性则证据不足，适用法条牵强，不能令人信服??

　　3、胡某的经营行为属于非法经营烟草专卖业务情节严重的违法行为。胡某在甲、乙两市和A、B两区之间运输行为的性质，同属于烟草专卖法规定的无准运证运输烟草专卖品的行为，应视为数次非法经营行为，且案值达到10万余元，属于烟草行政案件查处中大、要案的范畴。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十五条第二款规定了8种无准运证运输烟草专卖品情节严重的情形，其中包括运输无烟草专卖生产企业许可证的企业生产的烟草专卖品（视为假冒商标卷烟）和利用伪装非法运输烟草专卖品的情形。当事人胡某运输的卷烟经检测均为假冒商标卷烟，且利用“电子设备”的外包装进行伪装运输，符合法条规定的情形，属于非法经营烟草专卖业务情节严重的违法行为。

　　综上所述，笔者认为：烟草专卖行政主管部门依据相关法律法规，在烟草专卖品的生产、销售、批发以及运输等环节中对违法经营分子做出的处罚是行政处罚，是国家机关工作人员履行职责的具体行政行为，是代表国家履行管理执行公共权力的行为，具有较强约束力和意志力。所以，执法人员对案件的查处应遵循行政法中依法行政的原则，既要重实体法的定性和适用，又要注重程序法的履行程序，以事实为依据，以法律为准绳，体现法律的严肃和庄严，维护国家烟草专卖管理的正常秩序。

　　二、行为人非法经营管辖权的探讨

　　通常来说，在行政法理论中行政案件的管辖权以违法行为发生地的行政机关履行管辖权的职能。新施行的《中华人民共和国行政许可法》确定了“谁许可、谁监督”的原则，表明行政事项的许可机关即是许可事项的监督管理机关，改变了过去行政机关只注重事前审批而忽视事后监督的现象。在我国烟草专卖法律法规和烟草专卖管理实践中，行政案件查处确定了属地经营属地管理的原则。但是，在遇到重大案件案情复杂的情况下，往往出现对同一案件有数个行政机关可以行使管辖权的现象。

　　1、胡某非法经营行为发生在运输环节，其违法行为的发生地均有管辖权。在运输行为中，违法行为发生地有违法行为开始地（实际发生地）和违法行为结果地（行为目的地），不论任何一个违法行为发生地理论上行政机关均有管辖权，这样就会出现多个行政机关行使管辖权的问题。在烟草行政案件查处过程中，往往采取以发证机关监督管理为主，其他相关烟草机关为辅的原则。当事人在甲、乙两市和A、B两区之间运输烟草专卖品的行为，依据法律均应出具相应的烟草专卖品准运证，并接受甲、乙两市或A、B两区发放烟草专卖许可证机关的监督管理。但是当事人胡某的非法运输行为不能出具烟草专卖品准运证，也没有烟草专卖品零售许可证，主要的监督管理机关不能确定。所以，理论上当事人违法运输行为发生地的甲、乙两市和A、B两区均有管辖权，但应以最先发现违法行为地或最先立案的行政机关为主。

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