香港屯门裁判法院审理了这起全球首宗BT计算机网络传输刑事犯罪案，以原审被告人犯“在没有有关版权拥有人的特许下，并非为任何贸易或业务的目的，亦并非在任何贸易或业务的过程中，而分发版权作品的侵犯版权复制品，达到损害版权拥有人的权利的程度”未遂罪，于2005年11月7日作出判决，裁定被告人侵犯电影版权罪名成立，判决入监3个月。根据香港《版权条例》，侵犯版权行为最高可被判入监4年及每件侵权物品罚款5万港元。⑩法官认为，本案的被告此前并无不良记录，这次侵权行为也无商业目的，而且法官充分考虑辩方律师提出的被告因车祸失业在家，生活实属艰辛的事实，在刑期的选择上，法官做出了较轻的判决。

　　一审判决对著作权法中“分发”、“发放”和“提供”行为的界定在国内外引起了热烈讨论，国内外学者纷纷对本案发表看法。(11)被告人陈某也对此判决不服，向香港高等法院提出上诉请求。香港高等法院于2006年12月12日审理，驳回上诉人的上诉，维持原判，上诉人实时收监，开始服刑。被告人再次不服判决，提出上诉。2007年5月18日，香港终审法院终审维持原判。

　　(二)本案的主要争议

　　本案的主要争议，在于网络传播侵权行为是否属于发放或分发侵权复制品行为?此种行为进而是否可以构成犯罪?

　　依据香港特区的法律以及法律解释原则，审理此案的法官认为被告人的行为已经构成犯罪。理由是：

　　第一，被告人发送的档案文件应视为有形物品。辩方律师称档案文件不属于实物，因而其行为也不构成“发放”侵权物品。终审法院法官认为，科技的发展改变了影像和声音的存储方式，例如，对于音乐作品的存储已由原来的卡带变为CD再发展为今天的MP3，载体的改变并不影响其为“复制品”和“有形物品”的性质。被告人上载的电影是储存于他的计算机硬件内的，即使这些档案属电子复制品，亦为有形的“副本”，因此应视为一件“有形物品”;上载这些档案仍然符合版权法有关侵权的标准。

　　第二，被告人的行为构成侵犯著作权的发放行为。本案辩方律师称被告人在整个网络传播过程中处于被动状态，没有主动分发档案予其他犯案，因此，不构成侵犯著作权的发放行为。法官指出，被告人将档案放在网上任人随时下载，不可能被认为没有主动发放档案。BT上载者先把档案上载到本身电脑的硬盘内，称为“种子电脑”(seed computer)，该档案会制成“分流档案”(torrent file)，通过互联网上载至BT新闻组，至此，只要处于连线状态，其他网络用户便可以毫无阻碍地连接下载，律师称被告人在分发档案过程中属于被动的说法是欠缺说服力的。况且被告人一直让计算机在线，并启动BT软件，确保下载者得到完整的计算机档案。高等法院的判词以例子来说明，被告人的上载情况有如摆放一部汽水自动售货机在街上，让有需要的“顾客”自行购买。法官认为被告人此种行为与分发版权物无异，属于主动发布的侵权行为。

　　第三，“网络传播”是否构成“发放”、“分发”和“提供”不需要立法例订明。根据一国两制的架构，终审法院有解释法律的权力;根据香港《释义及通则条例》第19条，结合法律解释需要考虑的因素，(12)完全可以得出“网络传播”是“发放”、“分发”行为方式之一的结论。

　　(三)对终审法院裁决的看法

　　对于终审的结论，社会各界依旧存在质疑或不解，其中有相当一部分反对声音与本案辩方律师的意见一致，认为该案被告人应至多被判承担民事责任，理由是BT下载是IT应用的新技术，围绕该技术产生的法律问题并未完全解决;况且，被告也未从上载影片活动中牟利，分发盗版作品的数量亦不多，判其承担刑事责任有畸重之嫌。

　　当然，也有不少人主张对利用新科技实施侵权行为处以重罚。在本案尚未最终定案之时，代表香港资讯科技业的立法会议员单仲偕先生曾经强调说，使用什么软件并不能改变侵权行为的性质：“法律与科技是中立的，它针对的不是新技术，而是新技术带来的侵权行为本身。如果上载行为达到损害利益人的程度，就是触犯了条例。”单仲偕认为，BT和其他软件都只是工具，本身不具有违法性，关键是看利用这些工具者实施的行为。有学者持与单仲偕议员相同的见解，认为P2P文件交换技术与通过P2P技术交换文件的行为是两码事，而P2P文件交换技术本身与网络的盗版是没有直接关联的，它只是一项新技术(13)，对于利用新技术实施犯罪的人，应追究的是实施犯罪的人，而不是新技术本身。

　　笔者同意科技中立的论点，通过使用BT软件或者其他P2P软件非法上传或下载未经授权的作品，违法性不能归咎于技术本身。但技术与工具的中立并不意味着该项技术与工具可被任意使用而不受任何限制。如果某项技术或工具被用来侵害他人权益，而技术或工具的持有者、使用者或提供者也知道他们所为的行为是非法的，那么这些人就必须为其行为承担相应的责任，或限制工具的使用范围与方式。在网络侵权活动中，随着信息技术的不断进步，“发放”、“分发”的手段都发生了重大变化，行为人可以通过BT等P2P新技术大规模地发放或分发侵权作品，给著作权人造成巨大的损失。考虑到这种网络上的传播行为和传统的“发放”、“分发”并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪的目的，因此，将这种行为纳入刑法制裁的范围是符合刑法的公平理念的。

　　四、结论

　　香港特区的全球首例BT刑事犯罪案件为网络侵权行为的制裁开创了先河，为不同国度侵权作品的上传者敲响了一次警钟。香港特区终审法院判决的意义有两点：一是清楚地界定了互联网侵权的定义，为保护知识产权竖立了新的里程碑;二是彰显了香港特区政府的法治精神。尽管社会各界对该案的定性还存有争议，但笔者个人认为，对违法者处以刑事制裁还是必要的。然而，全球对于网络环境之下著作权的保护论题，可以说尚处于探索的阶段，BT等P2P软件将在何种规范下被运用，它的发展模式何去何从等一系列问题将引起技术领域、法律以及全球网络用户的共同关注。

　　本文研究写作得到赵秉志教授和刘科博士的帮助，特此致谢。

　　注释：

　　①《香港裁定BT侵权案，目前内地对BT下载尚未定性》

　　②参见王迁：《P2P软件最终用户版权侵权问题研究》，载《知识产权》，2004年第5期。

　　③参见香港特区立法会秘书处：《资料摘要：有关点对点档案共享及侵犯版权的事宜》，档案编号：CB(1)2325/03-04(01);

　　④参见香港特区立法会秘书处《资料摘要：有关点对点档案共享及侵犯版权的事宜》，档案编号：CB(1)2325/03-04(01)。

　　⑤参见谭绍木、吴卫兵：《BT软件下载的刑事责任分析》，载《人民司法》2006年第10期。

　　⑥参阅香港工商及科技局：《在数码环境中保护知识产权公众咨询文件》，2006年12月19日颁布

　　⑦参见：《香港裁定BT侵权案，目前内地对BT下载尚未定性》

　　⑧HKSAR v CHAN NAI MING[TMCC 1268/2005]。

　　⑨《香港法例》，第200章，《刑事罪行条例》第161条(1)(c)。

　　⑩《香港法例》，第528章，《版权条例》第119条。

　　(11)参见王迁：《论著作权法中‘发行’行为的界定——兼评‘全球首宗BT刑事犯罪案’》，载《华东政法学院学报》2006年第3期。