最高人民法院提出要建立和完善案例指导制度，而指导性案例又是案例指导制度的核心内容，目前指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式和指导规则等规范性文件还没有出台，不同性质案件的指导制度采取相同规则还是有所不同并不明确。刑事案例制度既与其他案例制度特征相重合，又有自身的显著特征。

　　(一)刑事案例的形成

　　刑事案例的形成构成刑事案例遴选的前提。刑事案例形成是建立在刑事判决基础上的，案例的形成来自于判决的制作。作为案例生成的第一道工序，从我国法院设置和刑事案件的管辖和分工来看，作为案例来源的刑事案件的制作主体不应有审级和地区的限制。尤其是刑事案件，有的属于对定罪的理解，更多地则是有关量刑的把握，最高人民法院和高级人民法院固然由于级别和职能的原因拥有这项权力，在我国，多部分刑事案件由基层法院和中级人民法院管辖，司法活动地方知识的体现更多地体现于这两个级别的法院审判，不能以基层法院法官素质低为借口，否认其刑事判决成为案例的来源，同样不能否认中级人民法院刑事判决成为案例的来源。

　　此外，刑事案例不同于其他领域案例的明显特征在于，其它司法领域案例的建立，重要的在于弥补现有法律的来漏洞与不足，因此所选案例可侧重于法律规定较为原则、模糊或是有歧义，对案件没有明确的指向，同时也缺乏司法解释的疑难复杂案件，因为，此时，案例指导制度才能较大程度体现其意义。而刑事案例因受罪刑法定原则的制约，加之刑事案例对刑事司法的示范作用更多地应该体现在量刑环节，因此，刑事案例的生成应着重于典型、多发性案件，以为今后的刑事判决特别是量刑提供示范。

　　(二)刑事案例的遴选与公布

　　我国近年来，最高人民法院发布的较为权威的案例汇编文本有案例选、审判案例要览(与中国人民大学合编)和公报案例三种。这些案例都是通过法院系统内部作为调研工作的一项正式内容经过一层一级严格筛选而汇编入册的，许多地方高级人民法院也经常以不同的形式编印案例下发，要求参照。法院内部对这项工作有布置、有考核、有奖惩，因此可以说，已形成案例指导制度的雏形，或者说者少在法院内部已形成。当下所言的建立案例指导制度，其意义就在于使案例指导成为一项对法院而言是一项主动、有意识的制度，对社会而言，变为一项公开的正式制度。尤其是后者让制度公开，可以打消民众的顾虑，社会对法院的判决多了一个监督的可参照坐标，当事人的抗辩也多了一个较为明确的预期，即使有差异，也要求法官能依法明确地指出这种差异，法官的随意性将会受到一定的约束，司法公正也有了更进一步的保障。问题的关键是如何进一步完善案例的遴选与公布。

　　在我国，用案例指导刑罚裁量，目的在于使同案同判，实现刑事司法公正，由于刑法的特定性和刑法正式法源的特殊性，应避免司法改革“地方诸侯”先打出自己的“招牌菜”的现象，刑事法治权威的树立和刑事司法公正的实现必须建立在一定的同等情形同等处理的前提下。最高人民法院是我国的最高审判机关，依法行使国家最高审判权，同时监督地方各级人民法院和专门人民法院的工作。因此，就刑事判决的遴选和公布的主体主体资格来说，应当属于最高人民法院。一方面由最高人民法院对于案例进行筛选、编撰和发布能保证指导性案例的质量;另一方面，最高法院对于全国的司法审判工作有全盘的认识和把握，不受地方私利的影响。

　　具体而言，可由中级以上各级人民法院组建案例汇编委员会。该委员会成员的构成可以吸收法院审判委员会的法官。虽然审判委员会制度的存在颇受质疑，但是其成员无论审判委员会废除与否，还是存在的，因此可以吸收审判委员会中，有丰富经验的法官作为案例汇编委员会的成员，同时还建议邀请一些在本辖区内具有一定学术地位的法学教授与法律学者，作为委员会的成员。关于遴选的案件，基层人民法院应当向中级人民法院上报具有一定典型意义的案件。中级人民法院遴选的案件，既包括本法院审理的案件与上诉案件，也包括基层人民法院上报的案件，并同时向高级人民法院上报遴选的案例。高级人民法院遴选的案件既包括本法院受理的案件与上诉案件，也包中级人民法院上报的案件。遴选之后向最高人民法院上报。最高人民法院遴选的案例，既包括本法院审理的案件，也包括各地法院向最高人民法院上报的、由最高人民法院经过认真挑选和筛选的案例。遴选过程需要重点关注犯罪类型、情节类型、刑罚程度类型化的刑事案件。

　　建立案例指导制度意味着我国用于司法指导的案例应当是公开发表的，也就是可以被当事人和律师自由查询并用于庭审抗辩的，而不能只局限于法院系统内部掌握，只让法官知晓并进行那种“暗箱”式操作。因此，经过遴选的案例，应及时公布，鉴于我国刑法正式法源的特殊性和刑事法治的统一性要求，指导性刑事案例应当由最高人民法院发布，而且应当通过公开渠道发行，现有条件下可以出版的方式面向公众，让普通人在新华书店就能很方便地买到。随后，逐渐建立和完善软件检索系统，可以方便案例的分类和查询。

　　(三)刑事案例的指导效力

　　我国的审判制度承袭的是大陆法系，适用的依据是制定法，不同于英美普通法国家的以案例为主，这就决定了我们所实施的案例指导制度不是对案例的直接适用，而只是有目的的寻找类似或大致相同的案例来为当前正在审理的案件提供一个或若干个参照，具体而言就是通过案例对法律的适用来提示法官对当前正在审理的案件作出更为恰当的法律适用，上不必出现“依据某某案例”这样的提法，而仍然只是对制定法的适用和法官在解释制定法时的说理，但需要在适当位置注明相关的指导案例，以此起到指导法官判案的作用，又可将判决置于当事人、其他社会主体如新闻媒体、法学研究机构等的监督之下，否则，就不可能真正建立案例制度。与此同时，建立类似于德国背离报告制度，法官对同类案件认为不适用指导性案例，应向指导性案例的发布法院提出报告说明理由。如果作出与指导性案例出人较大甚至相冲突的判决，既可作为启动审判监督程序的理由。

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