寄宿罪状”之提出

　　——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合

　　欧锦雄

　　摘要：目前，我国刑法典并未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，对不纯正不作为犯罪定罪处刑有违罪刑法定原则。为了使罪刑法定原则得以全面贯彻，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯罪的罪状应采用一种新罪状——“寄宿罪状”。寄宿罪状的制定可以使各种不纯正不作为犯罪均具有各自独立的犯罪构成，且构成要件明确化，从而使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则，同时，寄宿罪状的制定还可以使不纯正不作为犯罪的立法更具科学性，也可以使我国的犯罪构成理论愈趋完善。文章对寄宿罪状的概念、特征、意义及其制定等问题进行了全面的分析。

　　关键词：不作为、犯罪、不纯正、寄宿罪状、罪刑法定

　　不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪，它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪，又称不真正不作为犯罪，一般认为，它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪，因此，对纯正不作为犯罪定罪处刑，并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是，我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢?这是一个值得深思的问题。笔者认为，目前，我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。但是，不纯正不作为犯罪与其相对应的

　　作为犯罪具有基本相当的社会危害性，它确有定罪处罚之必要，因此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪，以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。为了解决不纯正不作为犯罪的立法化问题，笔者斗胆地提出制定“寄宿罪状”的立法主张，以求教于刑法界同仁。

　　一、关于处罚不纯正不作为犯罪的争论及评析

　　在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作为犯罪是否违反罪刑法定原则?这是外国刑法学者争论已久的问题，但是，我国刑法学界对这一问题并没有予以足够重视。这一问题是大是大非的问题，是研究不纯正不作为犯罪的基础问题，同时，也是有无必要制定“寄宿罪状”的理论问题，因此，有必要予以分析。目前，刑法学界对这一问题存在着两种截然相反的观点。一种观点认为，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。持这一观点的学者又从不同角度论述寄宿罪状”之提出

　　——不纯正不作为犯罪与罪刑法定原则的融合

　　欧锦雄

　　摘要：目前，我国刑法典并未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，对不纯正不作为犯罪定罪处刑有违罪刑法定原则。为了使罪刑法定原则得以全面贯彻，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪。不纯正不作为犯罪的罪状应采用一种新罪状——“寄宿罪状”。寄宿罪状的制定可以使各种不纯正不作为犯罪均具有各自独立的犯罪构成，且构成要件明确化，从而使处罚不纯正不作为犯罪符合罪刑法定原则，同时，寄宿罪状的制定还可以使不纯正不作为犯罪的立法更具科学性，也可以使我国的犯罪构成理论愈趋完善。文章对寄宿罪状的概念、特征、意义及其制定等问题进行了全面的分析。

　　关键词：不作为、犯罪、不纯正、寄宿罪状、罪刑法定

　　不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。纯正不作为犯罪又称真正不作为犯罪，它是指刑法规定的、唯有以不作为的方式才能构成的犯罪。不纯正不作为犯罪，又称不真正不作为犯罪，一般认为，它是指以不作为形式实现的、通常以作为形式构成的犯罪。纯正不作为犯罪是刑法明文规定的犯罪，因此，对纯正不作为犯罪定罪处刑，并不存在违背罪刑法定原则的问题。但是，我国刑法典在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是否违背罪刑法定原则呢?这是一个值得深思的问题。笔者认为，目前，我国对不纯正不作为犯罪的定罪处罚是违背罪刑法定原则的。但是，不纯正不作为犯罪与其相对应的

　　作为犯罪具有基本相当的社会危害性，它确有定罪处罚之必要，因此，我国刑法典应明文规定不纯正不作为犯罪，以便使罪刑法定原则得到全面的贯彻。为了解决不纯正不作为犯罪的立法化问题，笔者斗胆地提出制定“寄宿罪状”的立法主张，以求教于刑法界同仁。

　　一、关于处罚不纯正不作为犯罪的争论及评析

　　在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作为犯罪是否违反罪刑法定原则?这是外国刑法学者争论已久的问题，但是，我国刑法学界对这一问题并没有予以足够重视。这一问题是大是大非的问题，是研究不纯正不作为犯罪的基础问题，同时，也是有无必要制定“寄宿罪状”的理论问题，因此，有必要予以分析。目前，刑法学界对这一问题存在着两种截然相反的观点。一种观点认为，处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。持这一观点的学者又从不同角度论述理由。以前的义务侵害说认为，处罚不真正不作为犯依据的不是成文法而是习惯法，所以，有学者认为，义务侵害说违反罪刑法定主义。(1)迈耶在批判“人说”时指出，这里的法定义务(保证义务)并没有明确规定在犯罪构成中。因此，法定义务就只能在习惯法上寻找。这缺乏实定法的根据，是构成要件的扩张。因此，处罚违反法定义务的不作为不外乎是类推适用作为犯的犯罪构成要件，这违反罪刑法定主义。(2)阿明•考夫曼及魏采尔认为，不真正不作为犯符合独立于作为犯构成要件的、没有规定在法规上的命令构成要件。其结果处

　　罚不真正不作为犯罪是类推适用具有共同的保护法益及法定刑的作为犯构成要件，从而产生了与罪刑法定原则相抵触的疑问。(3)金泽文雄则指出，不真正不作为犯是以作为义务为其本质构成的，而该作为义务产生于命令规范，故不真正不作为是违反命令规范的犯罪。而规定作为犯的规范是一种禁止规范，根据作为犯的处罚规定，认定违反命令规范的不真正不作为犯，无疑是类推解释，违反罪刑法定原则。(4)而黎宏博士认为，处罚不真正不作为犯罪是同罪刑法定主义的明确性原则相抵触的。(5)上述学者分别从是否违反罪刑法定原则的派生原则(排斥习惯法原则，禁止类推原则和明确性原则)的角度来阐述处罚不纯正不作为犯罪违反罪刑法定原则。