另一种观点认为，处罚不纯正不作为犯罪不违反罪刑法定原则。德国、日本刑法理论上的通说仍然肯定不真正不作为犯的可罚性，并认为处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，并非类推解释。(6)日高义博认为，在今天，“禁止类推解释”并不是要求严格的文理解释。通说允许扩张解释而不允许类推解释，两者的区别是由是否超出了刑法条文预定范围的解释决定的。通说上允许的扩张解释，也可以说是运用了某种程度上的类推解释。类推解释和扩张解释以合目的性和逻

　　辑必然性为标准来区分。(7)日高义博还提出，“根据构成要件的等价值性来填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，解决了等置问题。既然等置问题得以解决，就可以说处罚不真正不作为犯依据的是构成要件的恰当解释。而且所明确的解决等置问题的标准也说明了处罚不真正不作为犯并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。同时，既然在构成要件的等价值性上寻求解决等置问题的标准，也就明确限定了不真正不作为犯的成立范围，同时又为法官进行构成要件的补充提供了指南，所以，满足了罪刑法定主义派生原则之一的‘构成要件明确性’的要求。”(8)香川达夫则正面肯定类推解释，从而肯定不真正不作为犯的可罚性。(9)肖中华博士认为，不纯正不作为犯的处罚归根结底属于法律解释或学理上的问题。(10)持这一观点的学者主要是从是否是类推解释、如何对待类推解释的角度，或者从法律解释、学理的角度来说明处罚不纯正不作为犯罪并不违反罪刑法定原则。

　　笔者认为，在刑法没有明文规定有不纯正不作为犯罪的情况下，处罚不纯正不作犯罪是违背罪刑法定原则的。坚持罪刑法定原则是依法治国的必然要求，因此，我国新刑法典第3条明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国罪刑法定原则的明文规定。罪刑法定包括罪之法定和刑之法定。罪之法定是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的犯罪构成是什么，均必须由法律明文规定。刑之法定是指有哪些刑种、各种刑种如何适用、每种犯罪的量刑幅度如何，均由法律明文规定。罪刑法定原则有以下几个派生原则：禁止类推原则、排斥习惯法原则、明确性原则。

　　不纯正不作为犯罪和作为犯罪的犯罪构成结构和规范结构是不同的。首先，两者的犯罪构成存在较大的区别。两者损害的客体(法益)和主观要件没有明显的区别，它们的区别主要在于犯罪主体和犯罪客观要件。不纯正不作为犯罪的犯罪主体要求负有某种特定义务，而作为犯罪的主体不要求负有这种特定义务。两者的显著区别在于犯罪客观要件，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过是能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。(11)其次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令性规范)。既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，因此，从理论上讲，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪应是各自独立的、不同类的两种犯罪。在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于指鹿为马，属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，这势必违反罪刑法定原则。

　　目前，我国新刑法典并未明文规定不纯正不作为犯罪，但是，在实践中，刑事司法实务界依以往的习惯仍对不纯正不作为犯罪进行定罪处罚，这显然违反了罪刑法定原则。

　　对于不纯正不作为犯罪，可否通过类推解释以其相对应的作为犯罪的有关规定对其定罪处罚呢?关于类推和类推解释的问题，刑法学界有两种相反的观点。一种观点认为，应禁止类推和类推解释，因为类推和类推解释是违背罪刑法定原则的，这已成为通说。另一种观点则认为，可适用类推和类推解释，例如，甘雨沛教授、何鹏教授在论著中提到，绝对的罪刑法定原则是绝对禁止类推及类推解释的，但是，随着社会的不断前进，文化不断发展，情况不断变化，过于拘泥于罪刑法定主义原则，绝对禁止类推运用，有碍于刑法的合目的性、合理性的解释论。因此，丹麦、格陵兰等国家在刑法典中也有类推适用的规定，有的国家如日本，虽在宪法中规定了罪刑法定主义，但却借扩张解释之名，进行类推解释之实。(12)对于后一种观点，在刑法典明文规定类推和类推解释制度的情况下，即使说，适用类推和类推解释可以认为其遵循了相对罪刑法定原则，但是，在法律没有规定类推制度的情况下，若仅以学理适用类推，则绝对是违反罪刑法定原则的。笔者认为，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在犯罪构成结构和规范结构上有着较大的不同，它们是完全不同类的两种犯罪。在我国，对于不纯正不作为犯罪，在法律没有规定类推制度的情况下，如果通过类推解释以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑对其定罪处

　　罚，就属于无法律依据的、牵强的学理类推，这是违反罪刑法定原则的。其实，对于不纯正不作为犯罪来说，完全可以通过立法解决其犯罪构成要件明确化的问题，具体做法是后文提到的“寄宿罪状”的制定。一旦科学地解决了不纯正不作为犯罪的立法化问题，即可消除或减少前述的理论纷争。

　　香川达夫正面肯定类推解释，从而肯定不纯正不作为犯罪的可罚性，这是在无法通过立法来解决不纯正不作为犯罪的构成要件明确化的情况下的无奈之主张。而他所肯定的类推解释其实是学理的类推解释。日高义博根据构成要件的等价值性，解决等置问题，以此认为，处罚不纯正不作为犯罪依据的是构成要件的恰当解释，而并非罪刑法定主义所禁止的类推解释。但是，由于刑法典并没有明文规定有不纯正不作为犯罪，更没有规定作为犯罪与其相对应的不纯正不作为犯罪具有构成要件的等价值性，因此，日高义博的解释也无法摆脱学理的类推解释之嫌。肖中华博士提出的依法律解释或学理解决不纯正不作为犯的处罚问题，同样，也存在学理的类推解释之嫌或越权解释之嫌。应当强调，对于类推解释，若刑法典未明文规定允许适用，甚至司法解释也未明文规定允许适用，那么，这些类推解释属于学理上的类推解释，它们均无法律效力，而越权解释同样也无法律效力，司法人员若以此为据处罚不纯正不作为犯罪则违反罪刑原则。

　　二、各国对不纯正不作为犯罪的立法态度