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不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上是基本等价值的，尤其是两者在可能出现的最高社会危害性上是等价值的，但是，作为犯罪是采取积极主动的动作进行的，而不纯正不作为犯罪则是消极地不履行特定义务而导致危害结果，因此，在其他要件或条件相同的某些情况下，作为犯罪应比不作为犯罪的社会危害性大一些，因此，两者的社会危害性并不是完全等价值的。正因为不纯正不 作为犯罪与相对应的作为犯罪在社会危害性上基本等价值，所以，在总则里应规定不纯正不作犯罪以相对应的作为犯罪的法定刑为其法定刑。同时，考虑到在某些同等情况下，不纯正不作为犯罪的社会危害性比相对应的作为犯罪的社会危害性小一些，因此，在总则中可规定：对不纯正不作为犯罪处罚，可根据情况从轻或减轻处罚。 前文提到，总则中规定的不纯正不作为犯罪的特定义务的范围是概括性的，同时，不纯正不作为犯罪涉及面相当多，因此，实践中将出现各种复杂情况，并有可能出现打击面过广，惩罚过重的情况，为此，在总则中可规定，对于不纯正不作为，情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪。至于如何判断“情节轻微、危害不大”，应全面考虑，其中，尤其应注意特定作为义务的强弱，特定作为义务越强，不履行该义务时其社会危害性越大，反之，其社会危害性越小。 在通盘考虑上述内容后，我们即可在立法上对寄宿罪状进行设计。由于不作为犯罪与作为犯罪的犯罪构成具有较大不同，因此，在刑法总则中可将“不作为犯罪”单独作为一章(或节)予以规定，在这里，可以明文规定不作为犯罪的定义，不纯正不作为犯罪的特有特征、特定义务范围等，其中寄宿罪状的规定是其重点内容。寄宿罪状的具体设计如下： “第×条对于本法分则规定的、以作为形式出现的犯罪，负有防止法定构成要件之危害结果发生之特定义务者，因不履行义务而导致一定危害结果发生的，构成独立的、与该种作为犯罪对应的不作为犯罪。但是，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。 前款所称的不作为犯罪，其构成要件以前款规定的构成要素为基础，同时，借助于相对应的作为犯罪的构成要素(指除与不作为犯罪相异的那部分要素以外的其他要素)结合而成。其罪名是在相对应的作为犯罪的罪名之前加“准”字后而形成的名称。 该类不作为犯罪的法定刑与相对应的作为犯罪的法定刑相同，但是，可以从轻或减轻处罚。” (作者简介：欧锦雄(1964-)男，广西玉林市人，广西政法管理干部学院教授。邮编：530023) 注释： (1)[日]日高义博：(王树平译，周密专业审校)《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第121页。 (2)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第27-28页。 (3)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第122页。 (4)转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第140页。 (5)参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第107页，第108页。 (6)张明楷：《刑法格言的展开》法律出版社，1999年2月第1版，第140页。 (7)参见[日]日高义博：《不作为的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第118页-119页。 (8)(日)日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第124页。 (9)转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第140页。 (10)赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究》(上卷)，中国人民大学出版社，1999年7月第1版，第581页。 (11)参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第92页。 (12)甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，北京大学出版社，1984年8月第1版，第224页。 (13)黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第200页。 (14)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国公安大学出版社，1992年4月第1版，第169页。 (15)参见[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第172页。 (16)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安出版社，1992年4月第1版，第174页。 (17)转引[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第177页。 (18)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，中国人民公安大学出版社，1992年4月第1版，第169页。 (19)刘艳红：《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》，《法商研究》，2002年第3期，第57页。 (20)刘艳红：《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》，《法商研究》，2002年第3期，第57页。 (责任编辑：admin) |