依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”。对此规定，学者们多有争议。一种观点支持司法解释的界定，认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首;第二种观点认为，交代的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论。[4]第三种观点认为，其他罪行“原则上应当是指非同种罪行”，但“如果供述的是重大罪行或者主要罪行，尽管与司法机关已经掌握的罪行属于同种罪行，也可以对全案以自首论”。

　　笔者赞同第二种观点。第一，就“还未掌握的其他罪行”这句话来说，“其他罪行”在字义上是相对于已被查获、被指控的罪行而言的，是指犯罪嫌疑人、被告、罪犯被指控、判刑的罪行之外的罪行。第二，“余罪自首”的实质在于鼓励犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在人身自由受到司法机关控制的不利状态下主动向有关机关交待自己尚未供述的罪行。因此没有必要将“其他罪行”限于“不同种罪行”。第三，排除同种罪行，不利于对审判案件的扩大性突破，也不利于审判后对在押罪犯的悔罪改造。从立法宗旨来看，是鼓励犯罪嫌疑人投案自首，争取从宽处理，有利分化瓦解犯罪。否则，致使一些犯罪嫌疑人产生与其得不到从宽处理，还不如能躲就躲。甚至产生对抗心理。如：如王某因受贿2万元而被司法机关拘留，在审讯中他主动供述了司法机关还未掌握的另外一次受贿9万元的行为。法院审理中因未考虑被告人这一供述情节，未对被告从轻处罚，使被告在服刑过程中一直申诉不断，影响了教育改造的效果。

　　第四，从刑法第67条第2款来看，其条文并不把“同种罪行”排除在“其他罪行”之外，否则刑法条文可以直接规定为“……如实供述司法机关还未掌握的本人其他不同种罪行的，以自首论。”刑法的明确性是由立法的明确性与解释的明确性共同实现的。司法解释只能就法律在具体适用中的问题进行解释，不能超越其应有权限进行解释，而法释[1998]8号把“其他罪行”解释为“其他不同种罪行”，这种缩小解释，已超出原条文应有之义，显然是在行使立法解释，而不是司法解释。

　　最后，把“其他罪行”解释为“不同种罪行”，必然导致处罚上的失衡，从而严惩影响刑法的公正性。因为被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯主动如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，在司法实践中不能作为自首只能作为坦白看待，即使是重大案件，也不具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节;反之，如果其如实供述的是司法机关还未掌握的其他不同种行的，不论罪行轻重，犯罪嫌疑人、被告人或正服刑罪犯皆可享受自首从宽的待遇，在量刑上便具有法定的从轻、减轻或免除处罚的情节，这未免太不平衡。如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，同样也反映了行为人改恶向善的意愿，同样协助了司法机关、减轻司法机关的侦查证明负担，避免连累无辜，保证了刑事诉讼的效益和效率，同样节省了国家的司法成本，为什么不可以作为自首论处呢?甚至如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，其司法的积极意义大于在被通缉、追捕过程中的自首。

　　据以上理由，笔者认为“其他罪行”应包括同种罪行，尽管法释[1998]8号第四条将如实供述司法机关未掌握的同种罪行以坦白论，并给予一定的酌情从轻处罚，似乎在结果上拉近了如实供述同种罪行与非同种罪行的处罚上的差距，但由于目前刑法典没有坦白从宽的规定，这种司法解释给司法实践带来的缺陷是难以排除的。所以，笔者建议应及早修改这种越权解释，充分发挥自首制度在打击犯罪、发现犯罪、预防犯罪的积极作用。

　　(三)余罪自首的刑罚适用

　　根据刑法典关于自首犯处罚的有关规定，对于成立余罪自首的犯罪分子，同一般自首一样“可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。”笔者在这里仅就对余罪自首犯罪人与一般自首犯罪人量刑时从宽情节的不同之处予以论述：

　　1、自首时的客观形势

　　正如前述那样，与一般自首相比较，在其他量刑情节相同的情形下，余罪自首行为人犯罪后本应该积极悔罪，投案自首，但却心存侥幸，长期隐瞒不报，在由于他罪被追诉时，在处于司法机关刑事剥夺人身自由的情况下，才供述出余罪，反眏了犯罪人在主观恶性，人身危险性程度方面，相对于一般自首情况下都较大，客观上犯罪人也没有为司法机关抓捕其归案节约司法成本。从宽的幅度理应比相同情况下一般自首行为人的从宽幅度要小。

　　2、自首的动机

　　犯罪分子被剥夺人身自由后，如实供述余罪的行为，有的是被关押后慑于法律的强大威严;有的是得知了解其余罪的同伙也归案，由于担心后者揭发以求立功减罪，而迫不得已尽快自首余罪;有的则的确是因为其真心悔悟、悔改的情况下自首余罪。因此基于刑罚个别化原则的要求，出于实现特殊预防的刑法目的的需要，对余罪自首行为人具体刑罚裁量时，必须认真分析其自首动机。实践当中还有其它必须考虑的因素，如其罪行的轻重、有无立功表现、自首的实际供述情况等等，对余罪自首行为人量刑时，务必进行全面的衡量，准确确定是否从宽处罚以及从宽处罚的具体幅度。[5]

　　总之，自首制度在本质上是国家与犯罪人之间的互惠交易，是国家基于功利原则所作的一项制度设计。自首制度对于鼓励犯罪人自新，及时侦破案件，节约司法成本，提高司法效率，具有重大意义和作用。对余罪自首构成条件界定得过严或过宽，都不利于实现自首制度的立法意旨。

　　注释

　　[1]陈兴良著：《刑法适用总论(下卷)》，法律出版社1999版，第481页。

　　[2]徐静村著：《刑事诉讼法学(上)》，法律出版社1998版，第205页。

　　[3] 周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004版，第122页。

　　[4]彭敖瑞著：《如何理解“未掌握的其他罪行》，载《人民检察》1998年3期，第54页。

　　[5] 郭劭颋著：《准自首探微》

　　林芳

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