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【内容提要】目前,我国刑法学界对刑法的溯及力的看法基本一致，都认为刑法的溯及力是指新刑法生效以后对其生效以前未经审判或判决尚未确定的行为是否适用的问题。但笔者认为，这一观点有必要作进一步的探讨，特别是刑法溯及力的涵义、范围以及从旧兼从轻原则。希望本文能引起大家对这些问题的关注。 一、刑罚的溯及力的含义 我国刑法学界在谈及刑法的溯及力时几乎都一致的认为：“刑罚的溯及力，是刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不是适用，就是没有溯及力。”有溯及力又可以叫做溯及既往。这种认识与我国刑法的规定是一致的。79年刑法第九条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的的适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”97年刑法继承并发展了这一规定（97刑法第十二条）：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节应当追诉的，按照当时法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪的或处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”有些国家对于这一问题的认识与我国相同，即认为刑法的溯及力是指新刑法对其生效以前未经审判过判决尚未确定的行为能否适用，对于其生效以前已被生效判决确定的行为不能适用。如德国（德国刑法典第二条）、韩国（韩国刑法典第一条）、意大利（意大利刑法典第2条）、法国（法国刑法典第112-1、第112-4条）等（对于罪与非罪，其中有的国家认为，新刑法不认为是犯罪，即便原判决已生效，新刑法仍可以溯及既往）。但有些国家则认为刑法的溯及力是指“新刑法对其生效之前实施的行为的效力”，在俄罗斯，新刑法不仅对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为可以适用，而且对于已被生效判决所确定的行为，只要对行为人有利，同样可以适用。俄罗斯刑法典第10条所规定∶“一.规定行为不构成犯罪,减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律,有溯及既往的效力,即适用在该法律生效之前实施犯罪的人,其中包括正在服刑的人或已服刑完毕但有前科的人……二.如果犯罪人因为犯罪行为正在服刑,而新的刑事法律对行为规定了较轻的刑罚,则应在新的刑事法律规定的限度内减轻刑罚.”西班牙(西班牙刑法第2条)、奥地利联邦共和国(奥地利联邦共和国刑法典第61条)也都认为,只要对行为人有利,新刑法对其生效以前实施的,包括已被生效判决所确定的行为也可以适用。由此笔者认为,刑法的溯及力的含义有广义和狭义之分：广义上刑法的溯及力是指新刑法对其生效之前的行为能否适用的问题。狭义上刑法的溯及力是指新刑法对其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为能否适用的问题。要判断某个国家使用的是广义还是狭义的概念,要结合该国法律的具体规定来进行分析。二,刑法的溯及力的适用范围 刑法的溯及力的适用范围,也叫刑法的效力范围,是指新刑法对其生效以前的行为是全部还是部分适用或者全部不适用。根据以往的分类,笔者将其分为三种类型:（一）完全有溯及力，也叫从新原则。认为新刑法全部适用其生效以前的行为。这常见于一个政权建立之初所颁布的刑法，如1922年的苏俄刑法典第23条规定：“本刑法典对于实行前未审判的一切案件，同样适用。” （二）完全没有溯及力，也叫从旧原则（旧是指旧刑法，即行为时刑法，以下同）。认为新刑法对其生效以前的行为完全不适用，只能依据行为时刑法审理案件，“英美判例采之”。 （三）部分有溯及力。认为新刑法对其生效以前的行为不是完全适用，也不是完全不适用，而是有选择地利用。具体来讲又可以分为从轻原则，部分从轻原则，从新兼从轻原则，从旧兼从轻原则。 1．从轻原则，认为新刑法与行为时刑法相比较，哪个法律轻就适用哪个法律来审理案件。如1907年的日本刑法典第6条规定：“犯罪后法律使刑罚有变更的，适用较轻的法律。” 2．部分从新原则，认为新刑法有部分内容对其生效以前的行为可以适用。如泰国刑法典·颁布刑法典令第6条规定：“本刑法典一经实施，不管某一法律已做如何规定，关于任何一部法律中罚金易服徒刑，本法典的规定应当予以适用．．．．．．” 3从新兼从轻原，认为新刑法对其生效以前的行为有效力，但依行为时刑法对行为人有利时，则适用行为时刑法。如1974年的日本刑法草案第二条第四规定：“保安处分适用新法。但是关于保安处分的要件与收容期，准用第二款的规定。”（第二款规定：“犯罪后，刑罚变更或者其他有关刑罚的法律变更的，适用对行为人最有利的法律。”） 4．从旧兼从轻原则，认为处理案件应当依据行为时刑法，新刑法原则上不具有溯及即往的效力，但新刑法不认为是犯罪或处刑较轻的，则适用新刑法。如我国97刑法第十二条的规定。目前，世界上绝大多数国家都采用这一原则，如中国，俄罗斯，法国，德国，意大利，西班牙等。日本的改正刑法草案也采用了从旧兼从轻原则。对于美国，有的学者却认为：“宪法禁止追溯既往的规定，通常被理解为‘加重不得追溯，减轻不受此限’。”从旧兼从轻原则，既体现了法不溯及既往往原则，又较好第保护了行为人的权益。下面我们着重谈一谈从旧兼从轻原则。（需要再强调两点：第一，一些国家在刑法的溯及力的适用范围上采用多种原则，如泰国、日本；第二，一些国家对从旧兼从轻原则作了限制规定，主要是限时法，即只适用于特定时期的法律，适用从旧原则。如意大利刑法典第2条第4款规定：“如果涉及的是非常的或者临时的法律，不适用以上各款的规定。”） 共3页: 上一页 1 (责任编辑：admin) |