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正当防卫的正当性还有其道义根据,即正义与秩序的对立统一。正义是法律的首要价值,是一切法律原则都应该追求的价值目的。秩序也是法律的价值,是自然界和人类社会中某种程度的一致性、连续性和规则性。秩序本身体现了正义的要求,没有秩序的社会是无所谓正义的。秩序是法律的内在价值,正义是法律的外在价值。侵害权利行为是非正义的,而保护权利行为不管是国家实施还是个人实施,都具有正义性。保障功能和保护工能为刑法的两大基本功能。正当防卫是正义与秩序、保障与保护对立统一、综合作用的产物。只有从正义与秩序的对立统一出发,才能解释为什么正当防卫应当被法律允许,也才能解释为什么法律对正当防卫的成立又有一定要求。 三、正当防卫制度的根据:原权和派生权的结合 正当防卫的根据,源于民法所认可的防卫权。防卫权具有社会救济和法律救济的蕴含,社会救济是指社会提供一定条件保障权益主体权益的恢复、实现,法律救济是由国家赋予主体救济权来保障原权,防卫权的补充性在于补充国家抗制违法犯罪的不足。 防卫权是由最初的无限制防卫本能,到奴隶社会有限制的防卫权,封建社会膨胀的防卫权,资本主义社会前期的无限防卫权,再到资本主义社会后期、社会化大生产条件下的严格限制的防卫权,随着社会日益文明化、法治化,法律的逐步完备保证了国家权力的有效实施,分散在公民手中的防卫权发挥作用的范围日益狭小,在个人权利丰富化与多样化的同时,个人防卫在抵抗犯罪时的作用越来越小。 正当防卫权虽然是法律赋予公民的重要权利,但必须以一定的法定条件为依据,即正当防卫人应具备必要的原权为基础。首先,正当防卫的存在是以某种合法权利受到不法侵害时为前提条件,没有不法侵害的存在,也就没有正当防卫的存在。他是为保护合法权益(人身或财产权)而派生出来的一种非独立的辅助性权利,在没有不法侵害进行时,只能是一种期待的可有的权利。其次,正当防卫的实际行使和有效行使,必须以防卫人具备一定的资格和能力为秘要条件。正当防卫权通常以防卫人本人或他人的人身、财产等权利和天然自卫能力权两个原权利内容的基础。基于这些原权会产生以下派生权利:(一)制止权:正当防卫人为维护公共利益、本人或他人的人身、财产权利,可以根据不法侵害的急缓、轻重、强弱方式和手段,采取相应阻却方法,以阻却不法侵害继续进行而享有的对不法侵害进行反击的权利。(二)合理损害权:正当防卫是正与不正的较量。在较量过程中,往往为了使不法侵害停止下来,面对不法侵害的攻击危险,采取一般防卫方法难以制止的情况下,享有反击不法侵害人直至使其受到损害而失去继续侵害能力的权利,是制止权的延续和发展。(三)特殊防卫权:在正当防卫过程中,有些不法分侵害处于即时、快速和凶狠状态,如果不采取过度的防卫行为,有可能被不法侵害行为剥夺性命等严重危害或由于防卫人受到不法侵害的攻击,出现惊愕、刺激、恐怖等意思失控情况。为此享有的致使不法侵害人伤亡的权利,是合理损害权的延续和发展。(四)免责权:正当防卫的“正当性”决定了防卫的“免责性”。只要防卫人在防卫过程中掌握一定的反击度,不至于对不法侵害人造成明显的重大损害,转变成了反向的不法侵害,就属于合法的范畴,享有免责的权利。 四、正当防卫权的来源:个体权利与社会权利的协调 从法哲学基础来看,“有权利就有救济”是法的基本精神。当社会主体的权利,无论是财产权利,还是人身权利受到不法侵害时,可以通过私力救济、公力救济手段或两种手段并用来维护自己的合法权益。在突然发生不法侵害时,往往来不及借助公力救济,此时私力救济显得尤为重要。正当防卫就是在发生严重不法侵害情况下,法律赋予社会个体重要又不可或缺的私力救济权。 在史前社会里,人们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫和复仇的习惯,这种习惯经当时原始社会秩序的认可,也就成为习惯性的防卫权和复仇权。国家出现后,作为执行公共事务职能的机构,承担起了保护公民权利的任务,虽然国家权力的设立是为了保护个人的权利,个人权利是国家权力的本源、目的和最终归宿,但权利与权力之间也存在着对立关系,因为,国家行使保护公民权利的权力,往往只能在事后实施,对于正在进行侵害权利的行为往往无能为力,既然国家无法在这一特定时刻对正在受到侵害的权利予以有效的公力救济,便只能由公民个人行使私力救济权。理解这一点,才可以理解现代社会里国家为什么允许公民以给他人造成损害的方式保护权利。资产阶级启蒙思想家倡导自然法和天赋人权,把正当防卫视为人类出于本能需要而享有的一种天然自卫权,因此,允许个体为保障生命和财产安全而无法获得公力救济的紧急情况下,有权对不法侵害人采取杀死、伤害等类似的暴力防卫手段,甚至对于轻微的侵害也可以采取剥夺侵害人生命的最严厉的防卫手段,将个体防卫权利上升到无限的程度。 但进入21世纪以后,社会化大生产和法律调整社会的领域日益之泛,法意识的社会化导致以社会本位的法替代个体本位的法,而现实也决定个人权利总要受到一定限制才能维护整个社会权利,否则个体权利无法得到保障。而关于正当防卫权也必然由过去以个体权利为基础发展到以社会权利为基础确立正当防卫的法律内核。将个体权利与社会权利截然分开的法律不是一部完完美的法律,因此正当防卫制度应有效地协调和解决两方面的权利冲突,使个体权利与社会权利处于一种平衡状态。正当防卫法律制度在选择它所要保护的一种权利时对于这种选择所可能导致的另一种权利的损害不应该予以忽视。因此,在面临个体权利与社会权利冲突,正当防卫制度应按照一种能够避免损害其中任何一项权利的方式来配置两者的关系,使正当防卫权的内核处于个体利与社会权利合理配置的权利平衡状态。 五、正当防卫在犯罪构成评价中的地位 (责任编辑:admin) |
