(2)相互斗殴。所谓相互斗殴，是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴，不得主张正当防卫权利。

　　2.防卫限度的确认。刑法第20条第2款放宽了防卫限度，在确定防卫行为是否应负刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害，是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准，但在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以下几个方面：

　　(1)不法侵害人的侵害能力和防卫人的防卫能力的对比。这里说的“能力”，包括体力和心理素质。正当防卫首先是力量的较量。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重的防卫后果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。在正当防卫中，双方的暴力对抗能力除决定于体力外，还受各人的心理素质影响。如果是一个受过专门训练的人，在遇到不法侵害时，或者可以有意识地选择打击的部位，把握打击的力量，控制自己的防卫强度，但一个普通人就难以做到这一点。因此，当一个普通公民遇到不法暴力侵害时，就会自觉或不自觉地使自己的防卫强度超过对方的侵害强度，应当认为这是必需的，不属于明显超过必要限度造成重大损害的过当行为。

　　(2)防卫环境。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。首先是与防卫时间有关，不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，对防卫人精神上的威胁显然有所不同。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。

　　(3)不法侵害的突发性。不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。

　　(4)双方力量对比悬殊。正当防卫是防卫人的意识和意志行为，防卫行为受防卫人的意识和意志支配，防卫人总是在对不法侵害的认识基础上，对不法侵害强度作出大致判断，从而将自己的防卫强度控制在适当的限度内。但这种防卫意志的实现是要靠防卫人防卫动作的选择和控制实现的，在敌众我寡的情况下，防卫人四面受敌，穷于应付，由于不能有选择地实施防卫动作，因此，往往不能有效地控制自己的防卫强度，在这种情况下防卫强度即使超过了侵害强度，也是必需的，应当认定没有明显超过必要限度。另外，对防卫过当“应当”减轻或免除处罚，删除了“酌情”二字，可理解为必须减轻或免除。

　　四、关于无限防卫权

　　所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。

　　为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应注意其必备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无限防卫。

　　对于无限防卫权的把握。无限防卫权的行使前提是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为的侵害。尽管无限度之正当防卫只限于对上述法律明文规定的暴力侵害场合，但犯罪行为本身具有程度上的区分，暴力也有程度的区分。在司法实践中，对无限防卫权应从严掌握。一般说来，正当防卫主要发生在严重危及人身安全的暴力犯罪场合，一旦在这些场合取消了防卫过当的限制，而都适用无限防卫权，等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己或他人人身安全就可以毫无顾忌地实施反击，这就会导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要有利于保护被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于同犯罪行为作斗争，又不得对无限防卫权滥用。

　　正当防卫是我国刑法规定的排除社会危害性的行为之一，是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的重要法律武器，是有益于国家、社会、本人或他人的行为，进一步完善正当防卫制度无疑有着深刻意义和深远影响。本文是我对正当防卫权的简要论述，当然，在今后的司法实践中会出现的问题还会有很多，这一权利的规定也有待更趋完善。

　　【注　　释】

　　① 汉朝建立后，制定的第一部法典是《九章律》。它是汉朝的主要法典，也是汉律的代称。

　　② 《唐律疏议》是唐代仅存的一部唐代法律文献。

　　③ (德)汉斯、海因里希、耶赛克、托马斯、魏根特著：《德国刑法教科书》徐久生译.中国法制出版社.1998年.第403页。

　　④ (法)卡斯东、斯特法尼等著：《法国刑法总论精议》罗结珍译.中国政法大学出版社.1998年.第360页。

　　⑤ 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社.2003年.第130页。

　　⑥ 陈兴良.《刑法的价值构造》.北京中国人民大学出版社.1998年.第229页。

　　⑦ 田宏杰.《防卫权限度的理性思考》.1998年.第47页。

　　【参考文献】

　　① 汉律承秦制，而秦律又是商秧携《法经》变法为律后，历经多载发展而成。

　　② 《唐律•疏议》唐代长孙无忌等奉皇帝之命编撰，原名《律疏》。

　　③ (德)汉斯、海因里希、耶赛克、托马斯、魏根特著：《德国刑法教科书》徐久生译.中国法制出版社.1998年.

　　④ (法)卡斯东、斯特法尼等著：《法国刑法总论精议》罗结珍译.中国政法大学出版社.1998年.

　　⑤ 高铭暄、马克昌主编.《刑法学》北京大学出版社.2003年.

　　⑥ 陈兴良.《刑法的价值构造》.北京中国人民大学出版社.1998年.

　　⑦ 田宏杰.《防卫权限度的理性思考》.1998年.

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