以知识产权中的著作权为例，作为著作权的财产与一般的财产是存在区别的。关于著作权与“财产”的关系的争论是，著作权是否为财产； 如果著作权是财产，那么它是什么种类的财产。其中一种重要的观点认为，著作权是财产的一种形式。较早的一种理论即主张著作权是财产中的权利的一种形式。从英美法系的著作权政策和著作权法哲学思想看，原创作品在本质上也被看成是个人财产的范畴。从财产的角度解释著作权，在以前的一些著作权立法中也可以见到。如英国1842年《著作权法》规定，“著作权应当？？忍耐作者的自然生命，这是作者的财产”。后来1911 年、1956年的《著作权法》提到了“著作权的所有人”和“著作权的所有权”这样的概念，其中后者被解释为财产权。不过，无论是英国最早的著作权法还是后来的著作权立法，尽管有时在规定著作权问题时牵涉到财产问题，但都没有特别地将著作权视为财产的一种形式。而且，即使将著作权看成是财产的一种形式，它与土地等有形财产仍然具有很不相同的一些特征。由于著作权依附于特定的作品，在作品上存在着著作权以及附载著作权的有形载体。在认识著作权与一般财产间的关系方面，应注意不应将作品著作权与附载著作权的作品的有形载体相混淆——如稿件为作品载体，属于民法物权的保护范围，而作品则属于著作权保护范围，两者的法律性质完全不同。例如，在涉及作者的作品原稿被丢失而起诉出版者的案件中，作者自然享有作品著作权和作品原件的所有权，但出版社丢失原稿直接侵害的是原稿的所有权而非著作权，适用著作权法判决被告著作权侵权的做法值得商榷。

　　有趣的是，在将作者的著作权看成是财产的一种形式时，著作权人公开其作品之前后的法律地位不大相同：在公开前，如公开发表或出版前，著作权人对作品有权主张所有的权利，而公开后则会因为著作权法所要实现的公共利益而丧失一些权利。在作者作品中的私人利益和公共利益之间的区分是存在的，只是现代的著作权法并没有很详细的规定。另外，在将著作权作为财产的一种形式时，将其视为无形财产的一种形式，有利于准确地理解著作权的性质。

　　再以知识产权中的专利权为例，考察美国法律和司法判例的发展可以看出，确认专利权的财产性是一个重要特点。如1908年，美国最高法院在一个案件中强烈坚持专利权是一种财产权，并且在1913年的另一案件中重申了该观点。将专利权纳入财产权保护，能够获得联邦法律的有效保护[10].

　　2. 知识产权与有形财产之间的关系

　　在从财产权的角度讨论知识产权问题时，我们还应当记住知识产权与不动产等有形财产的区别。知识产权传统上包括专利权、商标权和著作权三个领域，它们的共同的特点是“都具有无定形特征，并且都是一种非常抽象的财产概念”。有形财产具有资源的有限性，无形的知识产权则不同，知识产品一旦被生产出来后，就具有可以被重复利用而不会损害利用价值的特点。从财产的性质看，有形财产一般是为了私人或者说个人性质的使用，而知识产权是为了公众的使用，如著作权保护的作品不是为了满足作者个人的需要，而是为了满足公众和社会的需要。还有，一般意义上的财产的保护没有时间限制，而无形财产意义上的知识产权则具有时间限制；有形财产的边界比较清楚，而知识产权的边界，比起像一块土地等有形财产边界的确定要难得多。知识产权的一个重要特点是，除了在法律中被确认以外，它没有自己存在的形式。缺乏有形的物质，知识产权的边界不能够通过人的感觉器官来承认。同时，与不动产法律不同，知识产权法中不存在对于有形物使用的那样的冲突。可见，即使是将知识产权解释为财产的一种形式，它在通常的财产意义上仍然具有若干不同的特点。

　　不过，与传统财产权理论相同的一方面则是，知识产权法中同样存在着诸如为专有的所有权提供正当性以及在“公共的”、“私人的”意义上定义和界定上的困难。另外，在看到知识产权与有形财产区别的同时，也要看到知识产权中不同类别具有不同的特点，如专利权和著作权是直接决定了其本身价值的财产权，而商标权是需要以信息转换媒介以及商誉载体的形式间接地决定其本身价值的财产权形式。当然，它们的共同特点都是使无形的财产权内在于有形的商品中。

　　3. 财产权的排他性与知识产权

　　就上面所讨论的财产权的利用和排他的属性来说，在有形财产中，基于财产的有限资源性质，财产权的专有是绝对的，在有形财产中不可能同时授予几个人以财产权，否则会损害被保护客体的最大限度的经济上的利用。知识产权作为财产权的专有特征却不同，它是被法律人为地授予的专有权。同时，财产权授予的结果是第三人在未经授权的情况下不得使用财产标的。财产权的授予也会产生一定的消极后果，如第三人关注的外部性问题。对知识产品而言，在知识产品可以由公众自由获得的情况下，第三人不受限制地利用知识产品的现象产生了，这就难以避免搭便车现象。在对知识产品授予专有权的情况下，知识产品的自由使用受到了限制。知识产品的产权化即授予知识产权的一个重要特征是使用知识产品要付费用。使用者付费的结果则会增加与知识产权相关的产品或者服务的价格。这在一定意义上可以理解为对知识和信息所征收的一种税。当然，如果用户对各式各样的使用行为都要付费，那么像教育、研究和培训可能会遭受到损失，经济发展也会受到阻碍。这时候也会产生市场失败现象。因此，知识产权法对使用知识产品的付费的问题规定了很多例外。

　　知识产权可以被所有的人进行经济上的利用，而不会改变其他人在经济活动中受保护的商品的经济性质；对同一个知识产权，通过这些财产权的不同所有人的利用，不会削弱或者损害其经济上的利用。这也可以解释为什么人为地授予的知识产权，特别是著作权和专利权与有形财产不同，它们具有有限的保护期。不论知识产权的概念如何界定，它是通过受保护的行为来确定利益关系的。并且，如果对权利人的行为不进行限制，知识产权法要达到的目的将难以实现。（出处：《郑州大学学报》）

　　注释：

　　[1] Edward Hettinger， Justifying Intellectual Property， 1 Philosophical & Public Affairs 18 （1989）。

　　[2]休谟。 人性论[M ]. 关文运译。 北京：商务印书馆， 1981. P345

　　[3]康芒斯。 制度经济学（下） [M ]. 于树生译。 北京：商务印书馆， 1962. P19

　　[4]罗伯特？考特，托马斯？尤伦。 法和经济学[M ]. 张军等译。 上海：上海三联书店，上海人民出版社， 1994.p125

　　[5]冯晓青。 知识产权法哲学[M ]. 北京：中国人民公安大学出版社， 2003. P3 - 136

　　[6] JeremyWaldron， Personal Right and Social Value in Intel2lectual Property， 68 Chicago - Kent Law Review 842（1993）。

　　[7] Richard A. Posner， Economic Analysis of Law， 32 - 35（4 th ed. 1992）。 P32 - 35

　　[8] Michael Lehmann， Property rights as Restrictions on Competition in Furtherance of Competition， 20 IIC 2 （1989）。 P33 - 35

　　[9]金海军。 知识产权私权论[M ]. 北京：中国人民大学出版社， 2004.

　　[10] Arthur R. Miller &Michael H. Davis， Intellectual Property， West Publishing Co. ， 1990， at 1.p102

　　冯晓青·中国政法大学教授

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