[摘要]

随着我国社会主义市场经济的快速发展以及加入“WTO”后国际竞争的日益加剧，知识产权的保护对于我国市场经济的发展尤其是知识经济的发展具有重要的推动作用，我国是世界知识产权组织的成员国，《世界知识产权组织公约》第2条以列举形成界定的知识产权的范围是成员国必须认可和接受的，因此熟悉、掌握知识产权的范围对于我国同世界各国的经济、贸易、科学技术、文化艺术的交流合作与发展过程中中外知识产权的保护，维护双方的利益具有越来越重要的作用。

商业秘密权属知识产权范畴，我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，在国际间经贸，科技、艺术交流、合作活动中加强商业秘密权的保护，对于维护我国在国际竞争中的利益，促进经济发展具有重要意义，随着国际间竞争的日益加剧，全球经济一体化的进程加快，商业秘密的保护显得日趋重要。

本文依据我国现行法律、法规、涉及商业秘密保护的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》并结合相关法学理论阐述了商业秘密的概念、特征、范围、根本限制因素、侵犯商业秘密的行为及其应当承担的责任，并结合我国现阶段实际提出了保护商业秘密的方法和措施，以其对现阶段商业秘密的保护实践有一定的促进作用，维护我国在国际经济、贸易、科学技术、文化艺术交流与合作中的利益促进我国经济发展。


[关键词]商业秘密 商业秘密权 侵权行为 法律保护




随着我国社会主义市场经济建设的迅速发展和加入WTO后国际竞争的日益加剧，商业秘密的法律保护显得日趋重要。

一、商业秘密的概念和特征

商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和较大物质利益的，符合保护商业秘密法律规定的信息。商业秘密是商业秘密权的对象。商业秘密是信息的一部分，是符合保护商业秘密法律规定的那一部分信息。各种立法对商业秘密概念的表述不完全相同，我国《反不正当竞争法》第10条对商业秘密所作的概括性定义为：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国，最早对商业秘密这一法律术语作出较为完整表述的是最高人民法院有关民事诉讼法的司法解释。该法律文件指出：商业秘密是指技术秘密、商业情报及信息等。包括生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿公开的秘密。

涉及商业秘密保护的国际公约《与贸易有关的知识产权协议》规定了商业秘密，直接使用了“未公开信息”的概念。该协议第39条规定，对符合下列条件未公开信息给予保护：“属于秘密，不是人们能够普遍了解和容易获得的，具有商业价值，控制该信息的人采取了保密措施。”未公开信息实际上就是指商业秘密。

世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》第6条第3项对商业秘密的含义所作的界定为“具备下列条件的信息才被认定为秘密信息：作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，它未被从事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或容易获得；由于是秘密而且有商业价值；权利人根据情况采取了合理措施以保持秘密”。从各个国家的法律和国际公约对商业秘密的定义来看，其特征主要表现在以下几个方面：

（一）秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有公开过，这也是商业秘密最本质的特征。确定商业秘密的秘密性，客观标准是“不为公众所知悉”。例如美国可口可乐畅销世界已达100多年，但其配方只有10人左右知晓，该配方就是一种典型的商业秘密。

（二）价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”，所以价值性是商业秘密必须具备的特征，主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势，也就是说能为权利人带来实际丰厚的利润。

（三）管理性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。合理的保密措施，就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上，根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如制定企业保密规划，企业与有关人员签订保密协议等。

（四）实用性。商业秘密能在生产经营中具体应用，而不是仅限于理论上，并能实际上给权利人带来经济利益。

以上所述商业秘密的四个要素，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能获得有效的法律保护。

二、商业秘密权

商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前，主要是给予其以产权法律保护。英美法系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权，其立法例以英国1981年《保护秘密权利法草案》与美国1978年《统一商业秘密法》为代表。大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质，给予其类似物权的保护。

我国反不正当竞争法确认商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息、技术信息和管理信息的专有使用权。与有形财产相区别，商业秘密不占据空间，不易为权利人所控制，不发生有形损耗，因此其权利是一种无形财产权。就无形财产权的各项权能来说，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用；有权依法使用自己的商业秘密，而不受他人干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿公开、赠与或转让等。

依多数国际公约的规定，商业秘密权归属于知识产权领域。就客体的非物质性而言，商业秘密权与其他知识产权具有无形产权的相同本质属性，但前者却并不具备传统类型知识产权的主要特征。商业秘密权不具有严格意义的独占性，即权利人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密；商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失权利；商业秘密权不受地域和时间限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。但是，商业秘密主要是一种智力创造成果，其权利形态与著作权、专利权、商标权一样都具有无形产权的本质属性，因此相关国际公约将商业秘密权视为某种知识产权是有理由的。

三、商业秘密的保护范围及限制其范围的最根本因素

我国《反不正当竞争法》第十条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一法律规定与世界贸易组织对商业秘密的规定相比，其范围小了一些。世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条第一款规定：“在确保依巴黎公约1967年文本第十条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第2款保护未披露的信息”。该条第2款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下的信息：a.其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普通所知或容易获得；b.由于是秘密而具有商业价值；c.是特定情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象”。结合上述规定，商业秘密应包括以下三个方面：1、技术信息。是指人们通过研究得出的在工商经营活动中具有应用价值的技术方案、技术数据、技术知识等；2、经营信息。是指一切与企业营销活动有关的经营总结、信息知识，如投资计划、销售方式、经营战略、客户名单、销售渠道等；3、管理信息。指企业组织和管理生产经营活动的方法手段和经验，包括企业内部管理模式、管理经验、内部机械、人事任免等信息。

对商业秘密的范围如果只从理论出发进行论述，难免有一种无限扩大的倾向，事实上商业秘密保护往往不像学术探讨那样宽。尽管学者在著述中可以无限制地设想商业秘密的特例，但是对商业秘密的保护也许会慢吞吞地跟不上理论，甚至法律的发展。依笔者有限的观察，在商业秘密保护上，也许存在着学者著述是一回事，法院的判例是另一回事，甚至法律规范是一回事，判例又是另一回事的可能。在这个问题上是理论错了还是实践错了？看来在理论上还有一个严重制约商业秘密保护范围的要素，在著述中常常被忽略，这就是商业秘密的保护范围还与社会的道德观念的发展有关。在考察一个国家商业秘密保护的时候，必须充分注意到在法律实践中的文化背景，即该国家有否保护商业秘密的传统，什么类型的商业秘密可以受到保护。商业秘密在美国有很多道德方面的因果关系，而在其他国家则并非一样。

笔者认为，受一部成文法或者一种判例法制约的国家的人们对商业秘密值得不值得保护，什么构成商业秘密，什么不构成商业秘密的正面回答，构成商业秘密保护的国民心理标准，这种心理标准的形成受到一个国家社会历史发展的影响，受到一个国家文化传统的影响，受到该国经济社会发展水平的影响，体现了该国家内有关商业秘密的社会道德观念。

这种心理标准决定了商业秘密保护的基本理论，例如美国占优势地位的理论是财产权理论，而英国的主流理论是契约关系理论，在我国知识产权法研究人士和司法界已经开始倾向于使用财产权理论。

这种心理标准决定了商业秘密的范围表述。英美法系国家可以使用“未公开信息”来表述商业秘密，大陆法系国家习惯用“技术秘密和经营秘密”表述。至于TRIPS第39条使用了“未公开信息”，而我国则是英美法系的表述方式取得了压倒性地位。

这种心理标准会表现为一个国家立法者和司法者的导向控制。在商业秘密保护问题上，决策者采取的立场往往会有意无意地表现了国民对商业秘密保护的认识水平，而决策者制定的法律、政策就成为导向性标准。

尽管在商业秘密保护方面各国存在着差异，但是这只是大的趋同趋势下的差异，由于各国经济发展水平的提高和世界经济的一体化趋势，随着国家经济技术交流的不断发展，不同国家对商业秘密认识的差异总的来说应该是逐渐缩小的。TRIPS第39条及其有关注释内容的达成，就是统一认识的良好范例。

四、侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密，是指行为人未经权利人（商业秘密的合法控制人）的许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用的行为，这里讲的行为人包括：负有约定的保密义务的合同当事人；实施侵权行为的第三人；侵犯本单位商业秘密的行为人。所谓非法手段则包括：直接侵权，即直接从权利人那里窃取商业秘密并加以公开使用；间接侵权，即通过第三人窃取权利人的商业秘密并加以公开或使用。侵犯商业秘密的具体表现形式，依据我国反不正当竞争法第十条的规定，主要有以下四种：




（一）以非法手段获取权利人商业秘密的行为。表现为：1、以秘密盗窃的手段获取；2、以利益引诱的手段获取，如向掌握商业秘密的人提供优厚条件，诱使其提供商业秘密；3、以威胁、逼迫的手段使掌握商业秘密的人向其提供秘密；4、以“其他不正当手段”获取。常见的有：“业务洽谈”、“技术合作开发”、“参与技术鉴定会”等方法套取权利人的商业秘密。

（二）以非法手段处置了前项手段获取的权利人商业秘密的行为。表现为：1、向他人或社会披露权利人的商业秘密；2、非法获得权利人商业秘密后，自己使用而从中获利；3、允许他人使用权利人的商业秘密，包括有偿使用和无偿使用。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，实施了披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。表现为：合法掌握商业秘密的人或商业秘密权利人单位的职员违反了权利人守密约定或违反了公司、企业的保密章程或违反劳动合同中的保密条款，而向外界泄露，自己使用或允许他人使用本单位的商业秘密。如果权利人对自己的商业秘密没有采取合理的保密措施，行为人即不构成侵犯商业秘密的行为。

（四）恶意第三人获取、使用、披露权利人的商业秘密。表现为：第三人明知或者应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密的行为。这里所谓的“明知”或者“应知”是指行为人主观上的知情。而对善意第三人受让取得商业秘密的，可以继续使用，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。

五、侵犯商业秘密应承担的责任

为加强对商业秘密的保护，我国目前的法律中基本上形成了一套对侵犯商业秘密行为所引起的法律后果应承担责任的保护体系。

（一）侵犯商业秘密应承担的民事责任

对于侵犯商业秘密应承担的民事责任散见于《合同法》以及一些其他法规之中，反不正当竞争法第20条也作了原则的规定。其承担形式主要有以下二种：

1、违约责任。应按双方鉴定的保密合同的约定承担责任。

2、侵权责任。侵犯商业秘密给权利人造成损害的应当承担赔偿责任。另外还应承担权利人因调查侵害其合法权益的不正当行为时所支付的合理费用，所以权利人在其权利受到侵害时不要忘记保留这部分证据。

应当提出的是，如果当事人所持有的商业秘密是通过合法转让、善意取得或者通过反向工程自行开发的，应排除于不正当手段之外，不承担民事责任。

（二）侵犯商业秘密应承担的行政责任

我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：停止侵权行为和罚款。另外根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。

对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的主要特点。这种做法有利于及时制止侵权行为。因商业秘密一旦泄露，其扩散是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权利人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止。

（三）侵犯商业秘密应承担的刑事责任

我国97刑法典第219条、第220条增加了侵犯商业秘密罪，该罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪的设立，使一些不法之徒想侵犯商业秘密，却因明法严律望而生畏。

六、保护商业秘密的措施

在保护商业秘密的实践中，总结出了下面几点保护措施。

（一）应加强对商业秘密的法律保护意识。实践中，笔者发现有的权利人发现自己的商业秘密被“跳槽”的职工带走后，只知道干着急或找“跳槽”的职工私下交涉，却不知如何通过法律手段进行自我保护，有的甚至不知道法律到底能保护到什么程度，因此需要提醒公民法人，遇到问题及时进行法律咨询，寻求法律的有效保护。

（二）发现侵权行为后，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼。一些公民、法人在自己的权利被侵害后，开始不以为然，认为侵权行为形成不了大气候，无形资产受损害又不像有形资产那样见效快，直到市场被占领，自己的产品受到冲击，再提起诉讼为时已晚。及时控告或诉讼的好处在于：一是工商行政机关和人民法院均可以采取有效措施及时制止商业秘密进一步扩散。二是及时保全证据，调取证据，更有效的维护权利人的合法权益。

（三）树立保密观念，加强保密措施。对商业秘密只要采取合理的保密措施，才能维护其经济价值，并取得法律保护的条件。商业秘密案件中普遍存在的问题是企业内部的保密措施薄弱，有的甚至没有保密措施，使得商业秘密不能获得法律保护，因此企业必须从思想上加以重视，应采取各种合理的保密措施：一是制定企业保密规划，订立企业的内部对文件、资料、图纸的管理办法及职工守则，为员工格守企业的商业秘密起导向作用；二是鉴订企业保密协议。企业应与员工订立专门的保密协议，以合同的形式来约束员工，保守和不得向外泄露商业秘密；三是加强对某些特殊领域的管理工作，对涉及本企业商业秘密的关键部门及人员更应有严格的措施。

（四）权利人应注意对保护商业秘密证据的采集和保存。由于商业秘密侵权的特殊性，侵权人的侵权行为都是在秘密状态下进行，加之权利人不熟悉商业秘密的法律要件，往往给权利人的取证带来很大困难，这就要求权利人十分注意收集和保护有关证据，一是要全面，能够收集的一定要收集；二是要注意证据与侵犯商业秘密行为的关联性；三是在证据有可能灭失的情况下，及时向人民法院提出证据保全申请，以有利于最大限度地保护权利人自身的合法权益。






参考文献：

（1）《知识产权法》 黄勤南主编，法律出版社， 1998年版。

（2）《知识产权法教程》郑成思主编，法律出版社1993年版。

（3）《知识产权法》吴汉东主编，北京大学出版社1998年版。

（4）《详解商业秘密管理》张玉瑞译，人民法院出版社1996版。

（5）《知识产权研究》郑成思主编，中国方正出版社1996年版第二卷。

（6）《新刑法教程》赵秉志主编，中国人民大学出版社1997年版，第567页—568页。

作者：何军 

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