2004年7月，赵某受“极速”网吧老板严某所雇，为其看管网吧内电脑。同年8月15日晚12时许，赵某利用其自身看管电脑的便利，从店内偷出CPU及内存条55件，价值人民币27750元。

    [分歧]

    对本案赵某的行为构成何罪，审理中有三种意见：第一种意见认为，赵某使用秘密手段窃取他人合法财产，构成盗窃罪；第二种意见认为，赵某侵占保管物，非法占为已有，构成侵占罪；第三种意见认为，赵某利用职务便利，窃取他人财物，构成职务侵占罪。

    [评析]

    笔者同志第二种意见。本案如何定性关键是要分清盗窃罪、侵占罪、职务侵占罪客观行为和犯罪主体的不同，界定个体工商户是否属于“单位”范畴。

    根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大且拒不交还的行为。侵占罪的主观故意表现为行为人具有明知托管物、遗忘物、埋藏物为他人所有，却仍要非法占有为已有的心理态度。侵占罪在客观方面表现在将其代为保管的他人财物占有为已有，拒不退还或者将他人丢失或遗忘的财物或者埋藏物非法占为已有的行为。此处“代为保管”是指对物的所有人将自己的财产交给行为人进行管理或暂时收藏。其行为特征表现在将他人财物占为已有拒不交还或拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪主体都是一般主体，主观故意都是非法占为已有，但在客观行为的形式上有明显区别：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制下；而侵占罪，则是行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。二者的根本区分在于：某一财物是否处于所有人控制之下，侵占的特点是某财物不在他人控制之下而非法据为已有，而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于他人控制之下的财物据为已有，这里的控制是指事实上的持有，即对财物排他性的支配。赵某受雇于严某，对网吧内的财物进行看护和管理，具有控制权。赵某的行为从客观上符合侵占罪的特征。

    职务侵占罪是我国1997年刑法增设的新罪名，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有为已有，数额较大的行为。职务侵占罪是以普通侵占罪为基础。职务侵占罪与侵占罪都以非法占有为目的，侵犯了他人的财物所有权，且职务犯罪大多时候也是表现为行为人将合法持有的他人财物非法据为已有。但二者在犯罪的主体、客体以及犯罪对象方面有着明显的区别，关键在于客观方面的表现不同：（1）行为是否具有职务性不同。侵占罪的侵占行为不具有职务性，由一般犯罪主体实施、客观上没有“利用职务上的便利”。而职务侵占罪的行为具有职务性，系特殊犯罪主体所为，实施犯罪时利用了职务上的便利。（2）侵占的具体含义不同。侵占罪中的侵占，是指将合法持有变为非法所有，必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段（包括秘密窃取）“拒不交出”或“拒不退还”；而职务侵占罪中的侵占，可以是将合法的持有变为非法的所有，也可以事先并不持有非法占有之物，其侵占方式可以是侵吞、窃取、骗取或其他手段。

    职务侵占罪与普通侵占罪的不同还主要表现为犯罪主体的特殊性，职务侵占罪构成要件的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其主体应当符合以下特点：（1）有一定的职务，因职务享有某种职权，即有决定、办理及处置某事务的权力；（2）并非国有单位任命或者委派。本案“极速”网吧的经营性质是个体工商户，显然排除在“公司”、“企业”之外，是否属于“其他单位”呢？所谓“其他单位”主要包括两类，一类是集体单位，一类是群众性组织。新华词典对单位的解释，通说为“指机关、团体等或属于一个机关、团体等各部门”，因此个体工商户不属于职务侵占罪中“其他单位”范畴。 赵某系个体工商户的雇工，不属于“公司、企业或者其他单位的人员”范围，因犯罪主体不符，故赵某的“监守自盗行为”不宜定职务侵占罪。

江西省九江市庐山区人民法院：吴晓军 杨芳

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