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【摘要】：非法经营罪是从1979年刑法典投机倒把罪中分离出来的一个独立罪名，然而非法经营罪第（4）项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式，使非法经营罪是刑法修改后变动最多的罪名，这就使得本罪还具有进一步的完善。现将本罪的有关问题做出初步的探讨。 【关键词】：非法经营罪 非法经营行为 口袋罪 Talk about the illegal management offense [Abstract] ：The illegal management offense is a penal code from 1979 the speculation pour the separation in offense come out of an independent criminal charges, however illegal management offense(4) the item established a kind of highly abstract blank articles for the illegal management offense, this kind of extremely special blank the articles form, made illegal management offense changed the most criminal charges after is the penal code modification, this makes this offense still had further perfect. Now the study that the relevant problem of this offense makes a first step. [Keyword]: Illegal management behavior pocket offense of illegal management offense 【引 言】: 非法经营罪是从1979年刑法典投机倒把罪中分离出来的一个独立罪名，1979年刑法第117条所规定的投机倒把罪所包含的内容过于笼统，以致司法实际部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，这在很大程度上违背了罪刑法定原则，也与市场经济的基本要求不相符。1997年刑法第225条关于非法经营罪的规定，刑法学界以赞许的口吻将这一修订视为罪刑法定在刑法分则中的重要体现，然而非法经营罪第（4）项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式，导致了刑事司法中非法经营罪的无限扩张，因此非法经营罪是刑法修改后变动最多的罪名，全国人大、全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及非法经营罪的补充条款、立法解释以及司法解释，这在我国的刑法史上是罕见的，非法经营罪的价值取向存在与罪刑法定原则相背离的倾向，也与市场经济的基本要求不相符合，其适用与立法机关的初衷相去甚远。加之我国刑法对本罪法定刑设置的不合理性，这就使得本罪还具有进一步的完善。 一、非法经营罪的概念 非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。[1] （一）该行为是一种经营行为。作为刑法“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动，强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。 （二）该经营行为为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范，如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或限制的。该经营行为不得被认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定。一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。 （三）该非法经营行为严重扰乱市场秩序。非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪。而必须是情节严重者才可以构成。[2] 二、非法经营罪的构成要件 （一）非法经营罪的客体 关于非法经营罪的客体，我国刑法理论界对此没有形成统一的观点，归纳起来，主要有以下几点： 1、“市场经济秩序说”。该说认为本罪侵犯的客体是“由国家市场管理法规所确立的正常的社会主义经济秩序”。 该说把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，而没有进行具体的分析。这种观点把本罪侵犯的客体范围定得过宽，并没有充分揭示出本罪的本质特征。 ２、“市场秩序说”。该说把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，也就是国家对市场交易行为的监督管理制度。 该说把非法经营罪侵犯的客体界定为市场秩序也有一定的缺陷：（1）市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，而不是一种监督管理制度；（2）监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段， 而非市场调控手段的全部内涵，而且即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，而不能从整体上反映其本质特征。 ３、市场管理秩序说。该说认为非法经营罪侵犯的客体是“国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度”。 该说也存在以下缺陷：（1）国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度没有涵盖本罪所违反的全部法律、法规。本罪所违反的法律、法规还应当包括有关专营、专卖物品法律、法规，对外贸易管理法规以及有关其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的管理法律、法规；（2）市场管理制度只是破坏社会主义市场经济秩序罪的特定犯罪前提，而本罪的特定犯罪前提则是市场交易的管理法规及其形成的管理制度，但犯罪前提并非其侵犯的客体，不能将两者混淆起来。 ４、双重客体说。该说认为非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。 这种说法将“市场秩序”和“经营管理制度”结合起来不是很妥当，因为从本质上讲，二者说明的是同一个问题，只是从不同的角度来进行表述。经营管理制度是建立在市场经济秩序的前提和基础上，而市场经济制度就是经营管理制度想要达到的目标，但是二者都不能从全局上把握非法经营罪的本质特征。 我们认为非法经营侵犯的客体是市场经营管理制度。为了维护市场秩序，我们国家的经济活动是以市场的“无形的手”和国家的“有形的手”来进行调节的，但是这些调节都必须要在国家的法律法规的范围内进行的，市场具有自身难以克服的局限性、盲目性等消极因素，国家宏观调控体制有利于促进市场经济体制正常运行和完善。国家法律、行政法规规定，对于经营、专卖或限制买卖的物品，必须经有关主管部门的批准并发给经营许可证才可进行经营，任何和个人不得擅自经营。非法经营侵犯的就是家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。[3] （二）非法经营罪的客观方面 根据《刑法》第九十六条的规定， “违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 从事以下非法经营活动：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。该行为的本质特征是经营对象的特定性，即国家限制经营的物品，包括专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。“专营、专卖物品”是指国家法律、行政法规明确规定必须由国家主管部门确定的机构进行经营、买卖的物品，如食盐、烟草等。这些物品一般都关系到广大公众的切身利益或者身体健康，不许一般的经营者进行经营。 “其他限制买卖的物品”是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。与前述“专营、专卖物品”不同的是，这些物品的范围，国家会随着社会经济发展和经营政策的变化而不断调整。如果说，如果说“专营、专卖物品”须专门的经营机构和特定的物品同时具备才能确定经营行为的合法性，那么，“限制买卖的物品”的经营合法性的判断标准，则主要是取得国家主管部门许可与否。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。进出口许可证等证明文件、批准文件，对于说明商品的质量、控制进出口商品的数量和种类，打击走私、贩私等违法犯罪，维护国内市场秩序的稳定等均具有重要的意义。3、在国家规的交易场所以外非法经营买卖外汇。我国历来对外汇实行集中管理、统一经营的方针。先后制定了相应的法律法规，对于非法经营外汇业务的行为给与必要的制裁。现行的刑法典中，对外汇方面的犯罪行为，只有逃汇罪的规定，对于骗购外汇和非法买卖外汇行为是否可以犯罪论处，则没有明文规定。以致实践中一些单位和个人为牟取暴利，利用我国外汇管理上存在的漏洞和外汇黑市差价，在国家外汇交易中心及其分中心以及外汇管理部门制定的能够从事结汇、售汇业务商业银行以外的交易场所，大肆进行外汇买卖。外汇黑市的存在严重扰乱了金融秩序，对人们的心理预期产生重要影响，从而对人民币的稳定产生了巨大的压力。为了打击非法买卖外汇行为，维护我国外汇市场的管理秩序，中华人民共和国刑法修正案将“在国家规定的交易场所以外买卖外汇”行为规定为刑法分则第225条非法经营罪的情形之一，正式确立该行为的犯罪性质。该修正案特别要求以是否存在“国家规定的交易场所”内进行外汇交易，来判断交易行为是否构成非法经营罪。4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是泛指上述三种客观表现以外的其他破坏市场管理秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为了弥补上述非法经营行为的疏漏而设立的，如何认定这种非法经营行为，需要通过有关法律、行政法规的具体规定予以明确化。对于“其他”不能做出任意的解释，防止出现原来投机倒把罪口袋式罪状的弊端。 对“情节严重”的理解。在社会上非法经营现象大量存在，不能都做犯罪处理，为缩小打击面，刑法规定，其中情节严重的才定罪处罚，情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理，非法经营罪属于情节犯，只有情节严重才能作犯罪处理，对于非法经营情节的判断，主要是看违法经营数额和违法所得数额，同时结合其他情节进行全面分析。但是关于非法经营罪的具体定罪数额，至今还没有权威的司法解释，所以现在大多数是以从前的投机倒把罪的定罪数额标准为参照。然而投机倒把罪现今已被废除，随着经济发展水平的不断提高，未来对非法经营罪的司法解释应该进一步做出权威的数额标准。 除了数额标准之外，情节严重还包括其他内容，如果犯罪的数额不大，也可以以非法经营罪来定罪，以实践来看，以下几种情况也可以视为“情节严重”，1、非法经营行为的首要分子。2、多次进行非法经营，经有关部门处理而不悔改的。3、国家工作人员利用职务上的便利或利用职权非法经营，影响恶劣的。4、造成合法经营者的严重经济损失。5、给国家造成严重的经济损失。6、非法经营行为严重扰乱时常秩序的。此外，诸如造成恶劣的社会影响或者人民生命、财产重大损失等严重后果者，也可视为情节严重。[4] （三）非法经营罪的主体 本罪的主体是一般主体，可以是自然人也可是单位，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。 有人认为本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因此，本罪的主体为一般主体。 （四）非法经营罪的主观要件 本罪在主观方面由故意构成，而且限于直接故意，既行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，并且具有谋取非法利润的目的， 如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。 判断行为人在主观上是否知道自己的经营行为的非法性，可以从以下几个方面因素加以考察：1、是否是众所周知的专卖产品；2、行为人的专业知识水平；3、行为人从事经营活动的经验和阅历；4、行为人因同样的非法经营行为曾经受过行政处罚；5、存在其他证据证明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证、进出口许可证及其他批准文件等规定。 三、非法经营罪的认定问题 （一）非法经营罪的罪与非罪的界限 1、非法经营罪与正当经营行为的界限。所谓正当经营行为，就是国家法律、行政法规所允许并加以保护的市场经济行为。例如市场主体、包括个人、公司、国有企业、集体企业、私营企业领取了营业执照，不逃避国家有关经济管理机关的管理、监督，不违反国家市场管理法规和有关政策的规定，在登记核准的经营范围内所进行的经营活动。正确区分非法经营罪和正当经营行为，可以从以下方面加以考虑：（1）客观方面，行为人的行为是否在国家法律、法规和政策允许的范围内进行。即行为人的行为在客观方面有无违反国家关于物品专营、专卖即许可证制度的法律规定，未获有关主管部门审批的经营许可而经营的行为。（2）主观方面，行为人通过经营活动所获利润是否在国家法律及政策允许的范围内，即行为人在主观方面有无非法经营的故意和是否具有谋取非法利润的目的。（3）该行为是否具有社会危害性，是否有利于市场经济的发展，是否符合国家、集体和个人的利益，如果行为人主观上出于故意，客观上具有社会危害性，情节严重的，则构成非法经营罪。正当经营行为是有利于社会主义市场经济发展的，必须依法加以保护，非法经营行为，都是有害于社会主义市场经济健康运行的，必须依法打击。[5] 2、非法经营罪与一般违法行为的界限。区别的关键是在于查明非法经营行为的情节是否严重，情节一般的，属于违反国家经济管理法规的一般非法经营行为，不构成非法经营罪。应由有关行政机关予以行政处罚，只有情节严重的才构成犯罪，由司法机关追究行为人的刑事责任。 3、非法经营罪与其他罪的界限。这主要是本罪与其他从1997年刑法投机倒把罪的规定中分离出来的犯罪或者和本罪非法经营行为有关联的一些犯罪界限。这些罪具体包括：走私罪、金融诈骗罪、破坏金融管理秩序、妨害文物管理罪、生产销售伪劣商品罪、破坏环境资源保护罪，它们之间的主要区别在于行为直接违反的法律、行政法规或政策不同，侵犯的直接客体不同，客观行为方式和表现不同，对于牵连犯，应分析其犯罪对象和直接侵犯的客体，根据违法的法律法规的不同，按主要行为或目的行为定罪量刑。 （二）、特殊几种非法经营行为的认定 1、非法出版行为的认定。非法出版行为是指违反国家出版管理规定，从事出版、发行、复制发行等出版行业的活动，包括出版物内容违法与出版物程序违法。一般而言，出版内容违法出版物的行为采取不履行正常出版手续，即出版程序违法的问题。 关于非法出版行为是否构成非法经营罪的认定问题，最高人民法院《关于审理非法出 版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称〈出版物解释〉）明确了两种涉及非法出版的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：一是出版、发行、复制发行具有反动性政动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版 物的行为；二是非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序、情节特别严重的行为。前者为出版内容违法出版物，后者为出版程序违法出版物。此外，出版单位与他人事前通谋出售、出租或非法转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号的也可能构成非法经营罪的共犯。[5] 2、非法买卖外汇行为的认定。非法买卖外汇行为是指违反外汇管理法规，进行外汇买卖的行为。根据1998年8月28日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称<外汇解释>）第3、4、5条，以及1998年12月29日，全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下称《外汇决定》）第4条，将其中符合各要件的犯罪行为放置在本项。并且外汇由于其本身的特殊性，不能以物品来认定，也就不能属于本罪第一项行为的犯罪对象，所以非法买卖外汇行为自然也应归入此类。 3、非法经营电信业务行为的认定。在世界范围内，任何一个国家的电信行业都属于管制行业。我国电信业市场一直是半开放的局面，即使是开放的电信业务市场也实行准入制度。根据现有的通讯政策和行政法规，国际电信业务属于邮电部门统一经营的业务，任何单位和个人都不得擅自经营。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“违反国家规定，擅自经营国际电信业务者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的”，构成非法经营罪，依照刑法第225条第4项规定定罪量刑。这一解释肇端于大量私营网络电话案的出现。 4、传销或变相传销行为的认定。传销是指企业产品直接销售给消费者经营方式，它是成熟市场经济环境下企业节约成本方便消费者的经营方式。对于传销，我国政府先后采取了两种不同的态度：首先是严格监管(1997年1月10日国家工商行政管理局发布第73号令《传销管理办法》)；之后鉴于“市场发育程度低，群众消费心理尚不成熟，有关管理法规不够完善，管理手段比较落后，一时难以对传销经营活动进行有效的监管”，故全面禁止传销经营活动(国务院1998年4月18日发布10号令《关于禁止传销经营活动的通知》)。不容忽视的是，我国目前在各地泛滥乃至猖獗成灾的传销经营已大量演变成国际社会普遍禁止的“老鼠会”和“金字塔销售方式”。非法传销活动严重侵害消费者利益，破坏正常的市场经济秩序，影响社会稳定，但刑法对其没有加以明确地界定。最高人民法院在批复广东省高级人民法院的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中指出：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在认定这类犯罪时，应当把握两点：一必须是1998年4月18日后实施的非法传销或变相传销行为；二必须是情节严重的行为。否则不能构成此罪。 5、生产、销售“瘦肉精”行为的认定。对地下工厂和利用非法途径生产、销售“瘦肉精”，或者药品生产经营单位违反有关规定非法生产、销售“瘦肉精”，情节严重的，应当以非法经营罪追究刑事责任。根据有关司法解释，未取得药品生产、经营许可证和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（1）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。由于这种行为无法认定为生产、销售有毒有害食品罪，也不能认定为投放危险物质罪，但是如果不以犯罪处理又无法体现从严打击的精神。[5] 四、非法经营罪存在的不足方面 我国79年刑法典分则条文中只有103条，立法者认为“我们这样大的国家，各地情况千差万别，情况又是在不断的变化，条文规定得过死过细，就会缺乏必要的灵活性。”在有限的条文中，采用了部分包容性罪名，但却包容了多种犯罪行为的罪名，有人形容它们像个大口袋。79年刑法中“口袋罪”主要有三个，投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。口袋罪在立法技术上具有罪名抽象、罪名含糊笼统容量大等弊端。 现行新刑法对口袋罪进行来比较详细的分解，由于投机倒把罪规定比较笼统，界限不太清楚，造成执行的随意性，立法机关在修订新刑法的过程中，对投机倒把罪尽量分解做出具体规定，确立了现行新刑法分则第三章第八节的10个罪名，统称为破坏市场秩序罪。这10个罪名包括：损害商与罪、虚假广告罪、串通投标罪、合同诈骗罪、非法经营罪、强制交易罪、伪造或倒卖伪造的票证罪、非法转让、倒卖土地使用权罪、提供虚假中介证明文件罪、逃避商检罪。 非法经营罪的前身投机倒把罪是“口袋罪”已成定论，非法经营罪的诞生和发展始终和“口袋罪”脱不开干系。 口袋罪的特征在于其罪状描述的高度模糊性和概括性，使该罪状和内容具有高度不确定性和极大包容性。而非法经营罪现在已有发展成为新的口袋罪的危险。 （一）、非法经营罪的立法扩张 在新刑法实施后，立法机关又分别以单行刑法、修正案的形式对非法经营罪进行了两次增补性修改。1998年12月29日，全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，其第四条规定，“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚”。1999年12月25日，全国人大常委会通过的刑法修正案又将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务”的行为作为本罪第3项纳入刑法第二百二十五条。 （二）、非法经营罪的司法扩张 到目前为止，最高人民法院发布的刑事司法解释中，以非法经营罪定罪处罚的有六个：（1）、1998年8月28日，最高人民法院将“居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的”纳入非法经营罪的“堵漏条款”。 （2）、1998年12月23日，最高人民法院规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释[3]第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的”、“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的”，以非法经营罪定罪处罚。 （3）、2000年，“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序”的行为被最高人民法院纳入非法经营罪的调整范围。 （4）、2001年，最高人民法院在一个批复中指出：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的”,以非法经营罪定罪处罚。 （5）、2002年，“两高”联合发布了《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来打击非法生产、销售盐酸克仑特罗（即“瘦肉精”）以及在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗、销售明知是添加有盐酸克仑特罗的饲料的违法行为，依然是认定为刑法第二百二十五条的非法经营罪。 （6）、2003年，“两高”在非典疫情期间通过的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，以非法经营罪定罪，从重处罚。 不难看出，在新刑法颁布后，非法经营罪几乎每年都在“膨胀”，至今非法经营罪的范围大致包括以下的几个方面：（1）专营、专卖物品，限制买卖物品的行为，买卖进出口许可证、进出口原产地证明，其他经营许可证和批准文件行为。（2）非法买卖外汇。（3）非法经营证券、期货或者保险业务。（4）从事非法出版。（5）非法经营电信业务。（6）非法传销。（7）生产、销售“瘦肉精”。（8）哄抬物价、牟取暴利等行为。 非法经营罪成为在新刑法上颁布之后的变动修改最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释、这在我国刑法史上较为罕见。 “违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定。我们知道，空白罪状必须援引相关法律规范才能确定具体犯罪构成特征的内容，因此，被援引规范的确定程度决定了空白罪状内容的确定程度。在我国刑法中，空白罪状援引的法律规范的确定程度是有很大差异的。有的空白罪状直接规定为“违反国家规定”，如关于非法经营罪的规定；有的则是明确指出援引法律规范的类别和大致范围，如刑法第一百二十八条规定：“违反枪支管理规定......”；有的是明确指出援引的具体法律规范，如刑法第一百四十一条规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。很明显，“违反国家规定”这种描述方式容易使空白罪状的内容变得十分“朦胧”。 这就说明，违反国务院的行政法规也属于“违反国家规定”。然而把行政法规界定在刑事法律中的“国家规定”之中蕴涵着巨大的危险，因为最终可能导致“罪刑由行政法规定”而不仅仅是由法定。而在非法经营罪的发展过程中，这个危险已经暴露出来。2002年8月14日，国务院通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“......擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专业工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任......”。在此大家可以看到这个行政法规明确的标明：“擅自设立互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动”可以构成非法经营罪。这简直是“罪由行政法规”的表现. “堵漏条款”导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。这里的“堵漏条款”是指修正后的第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这一概括性规定是为弥补上述三相对非法经营行为的列举的疏漏而设定的。 可以看出，由于第四项采取了概括性的表述方式，因而使得本项较之前三项变得十分的繁杂和零乱。 本项的规定根本无法对行为的性质加以区分，只要法律、行政法规由关于某种经营活动的规定并且行为人又违反了此规定。在行为人无法构成其他具体犯罪的话。行为人就可能构成非法经营罪，虽然情节严重才构成此罪。可是到现今，司法机关尚未确立何种非法经营罪的“情节严重”行为，这种高度概括性的罪状表述方式模糊来行政违法行为和犯罪行为的区别。在这个“堵漏条款”的包容下，非法经营行为的性质和危害程度都没有边界。 特别需要指出的是，像《刑法》第二百二十五条第四项这种罪状条文在外国刑法有关经济犯罪的条款中也是极其罕见的。有学者研究了世界上多个市场经济体制的国家的刑法，发现在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯，[6]《俄罗斯联邦刑法典》（1996年）第171条规定:“未经注册或在必须获得专门许可证(执照)时没 有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织 或国家造成巨大损失，或同时获得巨额收入的，处……”,这个规定和我国刑法第225条的规定十分相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的国家，在刑法中保留非法经营罪可以理解，但即使俄罗斯刑法第171条也没有规定像我国刑法第225条第四项那样的“堵漏”条款。这就是得其处罚的只是没有相应经营资格而从事经营活动的行为。而将经营内容违法和经营方法违法两种情形排除在非法经营之外。 五、如何解决非法经营罪中的不足方面 日渐形成新的“口袋罪”的非法经营罪背离了新刑法确立罪行法定原则的初衷。在刑事司法中已造成了刑法权的滥用，而且非法经营罪的设立及适用也与市场经济的价值取向相悖。为此，针对本罪以上的诸多问题、缺陷，本人认为需要从以下几个方面加以完善。 （一）、限制非法经营罪的立法扩张 1、合理进行非法经营罪的立法解释。为此更好的界定非法经营罪行为，非法经营罪的立法解释必不可少。对于非法经营罪的立法解释应当既有利于维护社会主义市场经济秩序，又应有利于维护人民的权利，新刑法实施以来，没有对“其他非法经营行为”进行界定，相反人大常委会只是对刑法进行修改，这样做的结果只是在立法上扩张了非法经营罪。因此，合理进行非法经营罪的立法解释也是限制非法经营罪的一项重要措施。 2、完善我国刑法第96条的规定。从法律完善的角度来看，刑法第96条“国家规定”的范围过于宽泛。我国的法律体系包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等，它们之间是层级关系。刑法总则第3条在规定罪刑法定原则时已明确设定罪与刑的只能是法律，法律专指全国人大及其常委会通过的法，而不通过行政法规在内，因此可以认为，只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为规定犯罪的合法文件，才能成为定罪处刑的合法依据，行政法规不应过多介入刑事领域。 （二）、限制非法经营罪的司法扩张 1、合理进行司法解释。最高司法机关应在严格遵守罪刑法定原则基础上进行司法解释，刑法对投机倒把罪的修订，符合罪刑法定原则的基本要求，但是新设立的非法经营罪的罪状含糊问题，依然没有在立法上得到根本解决，司法机关在时间中应严格坚持罪刑法定原则，要以刑事法律的规定作为定罪的标准。 2、严格解释“堵漏条款”和模糊语词。这包括两方面的意思：其一，只能由宪法和法律授权的机构进行解释；其二，有权机关解释刑法条文的时候应该基于人们通常理解的字面涵义，结合同一条文的列举规定（如果有的话），做出非扩张性的解释。无论如何，是重新关注“口袋罪”的时候了。 本罪的完善不仅要从以上的法律角度加以进行，还要从本罪种种缺陷产生的经济根源加以完善，既通过发展社会主义市场经济，为我国完善关于本罪打下良好的经济基础。本罪虽然存在诸多问题和缺陷，但随着我国相关立法的完善，我国市场经济的发展，我国关于本罪的规定也会逐渐克服其存在的缺陷，逐渐完善，其内涵也会逐渐明确，从而符合我国刑法关于罪刑法定原则的基本要求。 【注 释】 [1] 王作富.刑法[M] 北京：中国人民大学出版社 1999.350. [2] 陈泽宪.非法经营罪的若干问题研究[J] .人民检察，2000（2）.23 [3] 但伟.论非法经营罪[J] .法商研究 ，1999.（2）2-3 [4] 谢玉童.试论非法经营罪[J]云南法学，1999（6）.2 [5] 曲冬梅.关于“其它非法经营行为”的认定问题[J]山东社会科学，2004（10）.79 [6] 蒋熙辉.中俄非法经营罪比较研究[J]检察日报，2002（5）.10 【参考文献】 [1] 王作富.刑法[M] 北京：中国人民大学出版社 1999.350. [2] 但伟.论非法经营罪[J] .法商研究 ，1999.（2）2-3 作者：黄文斌 (责任编辑：admin) |