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[评析] 笔者同意第一种观点，即被告人张世亮、张吉德的行为构成非法经营罪。理由是：二被告人的手段行为已构成非法经营罪，而目的行为构成诈骗罪，根据牵连犯的处罚理论，在本案中，非法经营罪处罚较重，故应择重罪非法经营罪处罚。理由是： 一、非法经营罪系行为犯。 根据刑法第二百五十五条关于非法经营罪的规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，同时，最高人民检察院2002年9月4日颁布、9月13日实施的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百五十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任”，从以上刑法条文和相关司法解释的规定，不难看出，非法经营罪是行为犯，即只要违反了国家规定，非法生产、储运、销售食盐的，一经实施，即构成本罪。本案中，被告人张世亮、张吉德故意违反国家法律规定，未经许可储运国家专营物品食盐，且情节特别严重，已构成非法经营罪。上述第三种观点认为只构成诈骗罪，忽视了非法经营罪是行为犯，被告人非法储运食盐的行为已构成犯罪。 二、被告人张世亮、张吉德的行为构成了诈骗罪。 二被告人结伙预谋，分工明确，以举报他人非法经营食盐达到获取高额举报费的目的。本案中，实际是被告人自身在非法经营食盐，在骗取盐务部门的高额举报费时，虚构“举报者身份”的事实，隐瞒了自己就是非法经营食盐者的真相，使盐务部门陷入错误的认识而将举报费自愿奖励给被告人。从诈骗罪的犯罪构成要件来看，各被告人的行为又都构成了诈骗罪。因此，上述第二种观点认为被告人没有虚构事实、隐瞒真相而不构成诈骗罪的理由是不能成立的。 三、二被告人的行为应按照牵连犯的原理定罪量刑。 综观犯罪的全部过程，被告人尽管实施了非法经营行为，但追求的结果行为只有一个，就是骗取国家高额举报费，非法经营只是一个手段行为而已。由于被告人的手段行为和目的行为分别触犯了两个不同的罪名，完全符合我国刑法所规定的牵连犯的法律特征和标志，因此构成了刑法理论上的牵连犯。根据传统观点，牵连犯是裁判上的一罪，因而实行从一重处断的原则。本案被告人张世亮、张吉德的行为若定性为非法经营罪，应在五年以上有期徒刑内处刑；若定性为诈骗罪，则应在三年以上十年以下范围内处刑。在分别确定了被告人所犯非法经营罪和诈骗罪的情节轻重及其相应的量刑幅度后，通过比较，由于非法经营罪的法定刑较重，适用处罚较重的罪名非法经营罪，故应认定被告人张世亮、张吉德贩运私盐后再行举报以骗取举报费的行为定性为非法经营罪。 |