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摘要:作为犯罪既遂形态的两种相互紧密联系的类型,明确行为犯与危险犯之间的界限对于妥当地处罚犯罪人是相当关键的。无论以危险的法定、危险的程度还是危险的表现形式来区别行为犯与危险犯都存在困难。行为犯和危险犯的区别的前提在于危险的表现形式不同以及对客体的关系不同。行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态,而危险犯是结果犯的类型之一。行为犯与结果犯的区别在于立法是否规定了结果。危险犯与纯正的行为犯的区别在于是否通过行为结果表现对犯罪客体危险;危险犯与不纯正的行为犯的区别在于是否造成了现实的侵害。 关键词:行为犯;危险犯;结果犯;危险;界限 行为犯与危险犯，是我国刑法理论界通论观点认可的犯罪既遂形态的类型。行为犯是以指实施法定的危害行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。危险犯是指以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。[1](Ｐ55、28)行为犯与危险犯是不同的犯罪既遂的类型，但在对某种具体犯罪界定其犯罪形态时，又往往出现歧义。如对遗弃罪的犯罪形态界定就是如此。[1](Ｐ271)出现这种现象的主要原因，在于行为犯与危险犯具有相似之处，而对行为犯与危险犯的界限又缺乏明确的标准。为了准确认定行为犯与危险犯，有必要研究行为犯与危险犯的界限。 一、行为犯与危险犯界限的困境 如果比较行为犯与危险犯，两者起码有三方面的一致性：一是都没有对构成要件客体造成物质性的侵害，以此区别于结果犯；二是都以行为实施到一定的程度作为既遂的标准，以此区别于举动犯(在区分举动犯与行为犯的场合)；三是都以造成对保护客体的一定的危险作为犯罪的成立依据，以此区别于非罪。 那么，两者的区别是什么呢？如果认为危险犯与行为犯均是法定的，其区别是明显的，法律规定以某种危险状态的出现作为既遂标准的是危险犯，法律规定以实施某种行为为既遂标准的就是行为犯。但也还存在着法律规定的形式问题，即以什么样的语言表述作为危险或行为的标准，是以法条中存在“危险”这样的概念作为危险犯的法定标志呢，还是有其它标志？这本身就是一个复杂问题。既使我们确定以法条语言表述中的危险概念作为危险犯的标志，也还是存在一定的问题。例如，刑法第二章规定的公共危险罪的一些犯罪，有的在条文的表述中有危险的概念，如破坏交通工具、交通设备罪等，有的没有危险概念，如以放火、决水、爆炸、投毒等危险方法危害公共安全罪等。是否只以有危险概念的为危险犯，而没有危险概念的就不是危险犯？在有危险概念的犯罪中，危险是对什么的危险？例如，破坏交通工具罪的法条规定：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。在这个规定中，所说的危险，是对交通工具的危险，而交通工具不是犯罪客体而是行为客体。如果说以危险的言语表述作为危险犯的标志，那么，危险犯的危险就是对行为客体的改变的危险，而不是对犯罪客体侵害的危险，这样的危险犯其规定的价值是值得研究的。其次，在本罪中，如果实际发生了交通工具的倾覆或者毁坏，但倾覆后交通工具并未受到严重的损毁，或者毁坏的程度没有达到报废的程度，也无人员伤亡，实际的损失并不严重，这种情况是危险犯还是实害犯？如果是实害犯，其危害程度与法定刑并不相称，若认定为危险犯，又与危险犯的界定不符，因为已经不是对交通工具的危险，而是实际的改变，当然这种改变是对行为客体的改变而不是犯罪客体的改变。也就是说，如果将危险犯的危险认为是对行为客体的危险，显然不符合立法意图，这从对危险犯和实害犯规定的法定刑就可以得到说明。 以上说明，危险犯之危险不应该是对行为客体的危险而应是对犯罪客体的危险。但这样一来，危险的法定就不能再予坚持，因为，在刑法规定中，犯罪客体并非是法定的，犯罪客体作为本质与现象的统一，它体现了立法者的立法目的，但由于本质与现象并非可以直接合而为一，而本质是难于用法律的语言来表述的，因而犯罪客体并非是法定的，而是具有超法规的性质。[2](Ｐ89)犯罪客体的超法规性，导致与犯罪客体有关的结果与危险均具有一定的超法规的性质。因此，如果危险犯的危险是指对犯罪客体侵害的危险，这种危险是不可能由法律规定的，由此得出的结论必然是：危险犯不是法定的，而是理论的，即危险犯不是法定的犯罪类型而是学理上的犯罪类型。而如果危险犯是学理上的犯罪类型，其它与危险犯相并列的犯罪类型也只能是学理类型而不是法定的犯罪类型，这是由危险犯之危险的含义推导出来的必然的逻辑结论。 从以上分析可以认为，以危险的法定来区别行为犯与危险犯，显然是此路不通，要区分两者，还要另寻它路。它路何在？可否以危险的程度或者危险的表现形式作为是否危险犯的标志，或者说作为危险犯与行为犯的区分标准？下面对这两种情况进行分析。 首先看危险的程度可否作为区分标准。危险是一种可能性，而不是现实性，可能是一种未然的内容，那么，危险的程度，也就是危险转化为现实的可能性的大小，或者说是距离现实的远近，而这种远近是受多种因素制约的。行为距离实害的远近的制约因素最重要的大概有两类：一是行为过程的经过程度，即行为距离完成的远近；二是其它条件的具备程度。在行为本身不需要其它因素就可以直接造成实害的场合，危险程度的大小取决于行为过程的经过情况；而在行为本身并不能直接造成实害，尚需其它因素的介入才可以造成实害的场合，危险的程度就同时取决于行为过程的经过和其它因素的存在情况。而这种行为的经过和其它因素的存在情况是相当复杂的，在不同的犯罪中有不同的情况，很难界定为划一的标准，也就是说具有不确定性，以不确定的内容作为区分不同犯罪形态的标准，就不免在认定时产生随意性，不确定的标准，随意性的认定，也就使设定行为犯与危险犯的意义基本丧失。也正是在这个意义上，有学者不赞成抽象危险犯与行为犯的区分，认为抽象危险犯与行为犯应该合而为一，统称为行为犯。 再看危险的表现形式可否作为行为犯与危险犯的区分标准。危险的表现形式就具体的样态来说是无限多样的，但若从危险是由哪类形式表现来进行划分，可以分成两类：一类是由行为本身来表现的，即行为蕴含着危险；另一类是由行为所造成的某种状态表现的，这种状态从自然的角度观察问题，属于结果，但若从犯罪客体的角度观察问题，又不是对犯罪客体侵害形成的事实，只是这种事实预示着犯罪客体受侵害的可能或称危险。应该说，如果以这样的事实的有无作为行为犯与危险犯的区分标准是可行的话，它必须依赖于一个前提，就是这种事实是能够确定的，如果不能确定，这样的区分还是难以进行。就一般意义上说，行为在进行过程中，每一点进展都会对外界造成一定的改变，这样的改变显然具有事实的性质，而且这样的事实或直接或间接都会说明对犯罪客体的威胁，这样一来，行为犯就成了例外的情况而不是有一定存在范围的犯罪形态，行为犯与危险犯也没有必要进行划分，这显然不符合立法意图。要想使危险的表现形式能够成为危险犯与行为犯的区分标准，这种表现形式就应该有一个特定的内容，这种特定的内容除了法定之外很难有其它的方法可以达到目的，但这样一来，就又面临着与前述的危险法定相同的矛盾。可见，以危险的表现形式作为划分标准仍然有其难于克服的困难。 二、解决行为犯与危险犯界限标准的出路 那么，危险犯与行为犯应该如何区分？笔者认为，解决这个问题，还是离不开犯罪客体问题，离不开立法目的对犯罪客体的依赖，离不开各种犯罪形态划分的目的以及各形态与犯罪客体的关系。 在这些问题上，笔者的基本态度是：犯罪客体也是保护客体，是刑法设定某种犯罪所要保护的法益；犯罪客体说明了立法者设定某种犯罪的立法意图；犯罪形态划分的目的是为了便于对各种情况的犯罪行为的把握和惩治。依据以上的前提，笔者认为，行为犯和危险犯并不是对客体的威胁程度不同，而是威胁的表现形式不同以及对客体的关系不同。 首先看威胁的表现方式。在需要以对犯罪客体的一定威胁的存在作为犯罪成立必要条件这一点上，行为犯与危险犯具有相同之处，因为没有对犯罪客体的威胁就不可能构成犯罪。这种对犯罪客体的威胁具体可以有两种表现形式：一种是以对行为客体的改变这种行为所造成的某种事实表现着对犯罪客体的威胁，如对交通工具的破坏这种事实表现着对交通运输过程中的公共安全的威胁；一种是以行为本身表现着对犯罪客体的威胁，如煽动分裂国家的行为本身表现着对国家安全的威胁，这种由行为本身表现的威胁与由行为所产生的某种结果即某种事实所表现的威胁不同，由行为本身表现的威胁以行为的存在作为威胁存在的根据，而由行为结果表现的威胁以行为结果的存在作为根据。也就是说，虽然两种情况对犯罪客体均存在着威胁，但威胁的表现形式不同，以行为表现的威胁符合对行为犯的界定，以结果表现的威胁符合对结果犯的界定，当将危险犯作为结果犯的类型之一时，以结果表现的对犯罪客体的威胁也就是结果犯中的危险犯。 其次看对犯罪客体的关系。危险犯，是对犯罪客体只造成了一定的威胁，如果已经对犯罪客体造成实害，就超出了危险犯的范围。而行为犯，可以是对犯罪客体的威胁，如举动犯即属于这种情况；也可以是对犯罪客体的实害，只是这种实害的表现形式具有非物质性的特点，如侮辱罪、诽谤罪就属于这种情况。在我国刑法理论中，一般认为犯罪结果是对犯罪客体侵害所形成的事实，以此为理论前提，我国刑法中被认为是行为犯的相当一部分犯罪，很难说是只要实施了行为，不要求结果产生，即不要求犯罪客体受到侵害，就可以认为是既遂。关于这一点，我们可以通过对被认为是典型的行为犯的适例──侮辱罪的分析来说明。侮辱罪历来被认为是行为犯的典型适例，是只要求行为而不要求结果的犯罪，但如认真分析该罪，其结论未必如此。首先，所谓不以结果产生作为犯罪既遂的条件，是说该犯罪不存在可以影响犯罪成立的犯罪结果呢，还是有这样的结果而不将其作为犯罪既遂的要素呢？先看前者，在我国刑法理论中所说的犯罪结果是对犯罪客体侵害形成的事实，作为犯罪既遂所要求的结果，是行为对构成要件客体侵害形成的事实。如果说，侮辱罪的犯罪既遂不要求结果，就意味着该类行为既使不对犯罪构成客体造成现实的侵害也可以成立既遂，即行为即使未对被害人的人格、名誉造成任何侵害也可以成立该罪的既遂，但这个结论显然不当。依据刑法的规定，侮辱罪是指用暴力或其它方法，公然贬低他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。当我们认定侮辱行为是犯罪的时候，首先应搞清一个问题，即为什么要将该行为规定为犯罪行为，这是一个前提，对此问题，我们不能从侮辱行为本身的结构去理解，而只能从行为可能产生的后果的性质去理解。侮辱行为之所以被规定为犯罪，这是由于该行为会给他人的人格和名誉造成严重损害，如果行为根本不可能会给他人的人格或名誉造成损害，就根本谈不上侮辱罪的成立。而对他人人格或名誉的侵害，正是结果的内容。问题在于，这种对他人的人格、名誉的现实侵害是否犯罪既遂的必不可少的条件。作为法条的规定，显然不要求物质性的行为结果的出现作为既遂的标志，而实质上是否有必要将其设定为纯正的行为犯，即不以犯罪客体受到现实的侵害作为既遂的标准，还要看是否有必要。 在犯罪既遂标准的问题上，笔者赞成犯罪既遂的主观标准，即立法者有选择既遂标准的权力，可以将犯罪的既遂设定在犯罪客体受到现实侵害之前，如对危害国家安全犯罪一般设定为行为犯，而不以国家安全受到现实的侵害作为既遂的标准，就是立法者选择的结果。但这种选择既遂标准的权力也不是立法者的一种任性，只有在所保护的利益非常重大，且应受处罚的常态是犯罪客体未受到现实侵害的行为时，才可以将犯罪既遂的标准设定在犯罪客体受到现实侵害之前。而对于较轻的犯罪，则根本不具有这种必要性。因为对于较轻的犯罪来说，如果对犯罪客体未造成现实的侵害，就根本不具有可罚性。就侮辱罪来看，法定最高刑只有2年有期徒刑，显然是很轻的犯罪，根本没有必要将未现实侵害犯罪客体的情况作犯罪处理，因而从理论的犯罪形态来说，该罪应该属于实害犯。但作为立法规定的方式，则只能规定为行为犯，这是由该罪犯罪客体的性质决定的。侮辱罪的犯罪客体是公民的人格与名誉权，对这样的权利的侵害主要不是表现为身体的痕迹而是心理的痕迹，而这样的侵害结果难于在法条上予以表述，只能规定行为，为了使立法意图得到实现，又往往以对行为的限制性规定予以说明，从刑法对侮辱罪的规定也可以说明这个问题。我国刑法规定，侮辱行为必须是公然进行的，之所以作这样的规定，就是由于只有公然进行，才能使他人的人格或名誉受到侵害，也就是说，才能产生犯罪结果，因此，立法中已经包含着对结果的要求，因为在一般情况下，立法者之所以将某种行为规定为犯罪，其根本原因，就在于该行为会侵害一定的对统计阶级来说是重要的社会关系或社会利益，如果某行为达到既遂还不能侵害刑法所保护的社会关系或社会利益，该行为就根本谈不上存在犯罪程度的社会危害性，也就根本不可能被规定为犯罪，尤其是像侮辱罪这样的比较轻的犯罪，立法者根本没有必要将既遂阶段设定在结果发生之前。 以上论证说明，行为犯之名，是因立法只规定行为而得，并不表明在既遂的认定中没有结果存在的余地，从这个意义上说，行为犯中存在着以非物质性结果作为构成结果的学理类型的结果犯，只是这种结果犯作为学理类型，不具有法定的意义，在法定的犯罪形态上，这种犯罪属于行为犯，其结果在法条中不作描述，在实务中不需要证明。在行为犯中，只有举动犯与过程犯才是纯正的行为犯，而非物质性结果犯(实害)是不纯正的行为犯。 三、行为犯与危险犯的区分标准 要区分行为犯与危险犯，搞清行为犯与危险犯在犯罪形态体系中的地位，以及由此决定的行为犯与危险犯之间的关系，是区分的前提。而在不同的体系中，行为犯与危险犯的地位以及相互关系是不同的。一般说来，行为犯与危险犯不是依据同一标准划分的犯罪形态，行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，而危险犯是与实害犯相对应的犯罪形态。而且，在不同的犯罪形态的体系中，其意义各不相同，其相互关系也不一样。 首先，如果行为犯与结果犯、危险犯与实害犯均是对全部犯罪依据不同的标准所进行的划分的话，危险犯与实害犯作为不同的划分标准下形成的犯罪形态，两者具有交叉竞合的可能。其一，在行为犯与结果犯是依据法律是否规定犯罪结果(行为侵害犯罪客体形成的事实)对犯罪形态的划分，而危险犯与实害犯是依据是否对犯罪客体造成了现实的侵害对犯罪形态的划分，那么，当犯罪结果属于非物质性结果时，由于非物质性结果在法条中难于描述，作为法条的规定，只能规定行为而不能规定结果，在这种情况下，依据法律的规定形式划分犯罪形态，应该属于行为犯，而依据是否对犯罪客体造成了现实的侵害为标准划分犯罪形态，就属于实害犯而不是危险犯；而当法条规定不以犯罪结果的出现作为条件的犯罪，就与犯罪客体的关系来说，则属于危险犯，即行为犯中既有危险犯，也有实害犯，危险犯只是行为犯中的一部分。其二，当行为犯与结果犯是依据是否改变了行为客体造成行为结果对犯罪形态的划分，而危险犯与实害犯是依据行为是否对犯罪客体造成现实的侵害而作的划分，则当行为结果与犯罪结果不具有同一性，即行为客体的改变不意味着对犯罪客体的侵害，只是对犯罪客体的威胁时，作为法律的规定属于结果犯，而就其与犯罪客体的关系来说又属于危险犯，危险犯中存在着结果犯；同时，行为犯中也存在着非物质性的实害犯。于是，行为犯与危险犯之间就是相互的交叉竞合关系。 其次，危险犯与实害犯不仅可以是对全部犯罪所作的划分，也可以是对结果犯的划分，即危险犯与实害犯、行为犯与结果犯不是相同层次的概念，而是作为不同层次的概念而存在，即将对依据法条的规定是否要求结果(法条所能够规定的只能是行为结果，即行为改变行为客体所形态的事实)划分为行为犯与结果犯，[3](Ｐ66～83)对结果犯依据该结果对犯罪客体的关系，是对犯罪客体的现实侵害还是对犯罪客体的威胁，划分出实害犯与危险犯。在这种犯罪形态体系中，实害犯与危险犯就是结果犯的下位概念，在这种情况下，行为犯与危险犯是完全分立的，不存在竞合的可能。 笔者赞同将行为犯与危险犯不作为同一层次的犯罪形态，而是将危险犯与实害犯作为结果犯的下位概念，作为结果犯的不同类型。其理由是：其一，犯罪形态的研究，其主要目的应该是为了对不同形态的犯罪规定不同的构成规格，确定不同的法定刑，正确地惩治不同类型的犯罪，因而犯罪形态应该是法定的。由于犯罪客体的难于法定，依据犯罪客体而划分的犯罪形态也就难于法定，因而危险犯与实害犯也就难于成为第一层次上的独立的法定犯罪形态。行为犯与结果犯是可以法定的，而法定的结果也不可能是犯罪结果而只能是行为结果。其二，在法定的结果犯中，其结果的意义与犯罪客体的关系是不同的，有的行为结果同时属于犯罪结果，行为结果与犯罪结果发生了竞合，如杀人罪之他人死亡结果；而有的行为结果并不是对犯罪客体的现实侵害，而只是侵害的可能性，即对犯罪客体的危险，在这种情况下犯罪结果就与行为结果发生了分离。同样是结果犯，现实地侵害了犯罪客体的结果犯与只对犯罪客体造成威胁的结果犯是具有重大区别的，为了把握不同结果犯的社会危害性程度，对结果犯有进一步划分的必要。其三，由于这种划分是为了把握行为的社会危害性程度，应该依据对犯罪客体的关系进行是理所当然的，而且在结果犯中，依据结果表明的是对犯罪客体的现实侵害还是侵害的危险而划分不同的犯罪形态，既可以达到划分的目的，同时这样的划分也是比较容易的，只要依据立法意图确定了某罪的犯罪客体，再分析法定的结果是否对犯罪客体侵害形成的事实是没有困难的。同时，这种犯罪形态的体系性设置，既可以坚持犯罪形态的法定性，又可以用理论的犯罪形态作为法定犯罪形态的补充，发挥两种优势，更有利于对犯罪的认定以及为立法提供理论参考。 通过以上的分析，行为犯与危险犯的划分标准就明确了。行为犯是与结果犯相对应的犯罪形态，而危险犯是结果犯的类型之一，因而行为犯与危险犯不是同一层次的犯罪形态类型，其区分，首先是行为犯与结果犯的区分。行为犯与结果犯作为法定的犯罪既遂形态，应该以法条对某具体犯罪是否规定了结果而确定该罪是行为犯还是结果犯，在结果犯中，才有危险犯存在的余地。在此基础上，可以研究行为犯与危险犯的区分。 危险犯与行为犯的区分可以分为两种情况：其一，在行为犯属于纯正的行为犯时，其区分的标准在于对犯罪客体之危险的表现形式，如果对犯罪客体的危险不是由行为所造成的行为结果所表现，而是由行为本身表现的，该罪是行为犯而不是结果犯中的危险犯，如果其危险是由行为结果表现的，该罪是结果犯中的危险犯。其二，在行为犯属于不纯正的行为犯时，其区分的标准在于是否对犯罪客体造成了现实的侵害，危险犯就与犯罪客体的关系说来只能是侵害的危险，而当行为对犯罪客体已经造成了现实的侵害，只是所造成的现实侵害不是表现为法定的结果，而是属于无法在法条中予以描述的非物质性犯罪结果，作为法定的犯罪形态就仍然属于行为犯。 〔参考文献〕 [1]鲜铁可．新刑法中的危险犯[Ｍ]．北京：中国检察出版社，1998． [2]李洁．法律的犯罪构成与犯罪构成理论[Ｊ]．法学研究，1999，(5)． [3]李洁．犯罪对象研究[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，1998． （作者系吉林大学法学院教授、法学博士、博士生导师，北师大刑科院兼职教授，中国法学会刑法学研究会副会长） (责任编辑：admin) |