【注释】

[1] [奥]A·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，贾湛、文跃然等译，1989年北京，北京经济学院出版社，第26页。

[2]Prof.Dr. Jurgen Gebhardt：在2001年4月18日北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上的发言：“德国宪政”。

[3]quot;Renaissance," MicrosoftEncarta 98 Encyclopedia. 1993-1997 Microsoft Corporation. All rightsreserved.

[4]参见 [瑞士]雅各布·布克哈特：《意大利文艺复兴时期的文化》，何新译，1981年北京商务印书馆，第125页。

[5]对于“公民”的概念，康德曾给出了一个出色的回答：公民有三种不可分离的法律的属性：第一，宪法规定的自由，即指每一个公民除了必须服从他表示同意或认可的法律外，不服从任何其他法律；第二，公民的平等，即指一个公民有权不承认在人民当中还有在他之上的人，公民只服从他自己判断的道德义务；第三，政治上的独立自主，即公民在社会中的生活不是出于别人的专横意志，而是由于他本人的权利以作为共同体成员的权利（参见康德：《法的形而上学原理－－权利的科学》，沈叔平译，1997年商务印书馆，第140－141页）。但可惜康德的这种权利观由于其形而上学的性质，只停留在权利哲学的探讨上，而没有形成德国人民的社会共识和生活方式。

[6]参见Ludwig von Mises, Liberty and Property, 1991 PraxeologyPress of the Ludwig von Mises Institute, Auburn University, pp. 19-23。全译请见 []，王禹译。

[7]实证主义法学（positivism）的基本观点是把法学的任务归纳为对“认知法”和“注释法”的认识。前者是说，法是出自文明社会占统治地位的政治权威（君主、议会、政府等）的规则；后者则是说，法的意思只能从实在的法律规定中引出，而不能从抽象的正义或道德观念中引出。总之，任何道德价值因素都不可进入法的定义，法是对经验的观察结果。参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，1996年北京法律出版社，第79－80页。分析法学派（analytical positivism）中的一个分支是纯粹法学派（the pure theory of law），其代表人物是德国的Hans Kelsen，他的一个观点是，正义实际上受个人或集团利益的支配，因而正义观本身就是互相冲突的；如果要使正义有意义的话，那么它就必须与合法性同义。参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence:the Philosophy and Method of the Law, 1974 Harvard UniversityPress, p. 100。超验主义法学就是指德国十八世纪康德、黑格尔的唯心主义法学。

[8]对于所谓“高级法”，请参见爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，1996年三联书店，第二节。该书第12页还指出，“所有政治权威具有内在限制”，因此君主这个头衔本身源于行正当之事。而在十九世纪的德国，君权或政府权力的限制不是源于权力本身的性质，而是源于君主的仁慈和开明。

[9]参见康德：《法的形而上学原理－－权利的科学》，沈叔平译，1997年北京商务印书馆，第27－28页，第34页。

[10]尼采：《苏鲁支语录》，徐梵澄译，1992年北京，商务印书馆，第5页。尼采在书中多处重复“上帝死去了”、“上帝死掉了”等等语句，暗含“改变”之义。同书有不同译本，如鲁迅译为《察罗堵斯德罗绪言》、《察拉斯忒拉的序言》，郭沫若译为《察拉斯屈拉图如是说》，楚图南、尹溟两译为《查拉斯图拉如是说》，黄明嘉译为《查拉图斯特拉如是说》，等等。

[11]参见Henning Ottmann, Philosophieund Politik bei Nietzsche, als Bd. 17 der Monographien und Texte zurNietzsche-Forschung, Hrsg. von Ermst Behler, Mazzino Montinari, WolfgangMüller-Lauter, Heinz Wenzel, Berlin 1987, Walter de Gruyter & Co.,S. 387。

[12]转引自 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），董天爵等译，1965年北京，世界知识出版社，第146页。

[13]quot;Nietzsche, Friedrich (Wilhelm)," MicrosoftEncarta 98 Encyclopedia. 1993-1997 Microsoft Corporation. All rightsreserved.

[14]转引自前引《第三帝国的兴亡》（上卷），第144页。

[15]说是“误解”，不过是后人“为尊者讳”的一种表现。从条顿人开始东扩并最终形成普鲁士国家以后，德国政治哲学就是一种强者哲学。如海德格尔就曾以哲学家的风格谄媚地说：“我们存在的定律就是没有例题和思想，元首本人就是德意志的本体”，转引自郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，上海2001年1月第1版，华东师范大学出版社，第138页。就连马克思也曾以非常轻蔑的口吻谈到“多如牛毛的小民族”，它们的存在不足以影响人类社会的历史进程，所以，为了历史的终极目标，它们是可以被消灭的。参见

[16]参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: the Philosophy and Method ofthe Law, 1974 Harvard University Press, pp.95-99。

[17]参见 [德]Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie,München 1997, C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, S. 42.

[18] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，1997年北京，中国大百科全书出版社，第20页。

[19]见H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, from Harvard LawReview, (1958) 71, pp. 593。

[20]转引自M. D. A. Freeman, Jurisprudence, London 1994, Sweet & Maxwell Ltd., p. 393。

[21]见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第17-18页，第20页。

[22]当然，拉德布鲁赫的论点有一个前提，即存在着道德不公正的法律，所以才有对法的道德性的判断，所以，法律不是道德。见前引 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，第21页；另见H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law andMorals, from Harvard Law Review, (1958) 71, pp. 594。

[23]也有相反的观点，认为魏玛宪法本身没有缺陷，关键在于德国的社会文化具有专制性或与专制相亲合。参见

[24]见Max Weber, Der Reichspräsident, in MaxWeber Gesamtausgabe, Band 16, Hrsg. von Horst Baier …, 1988 J. C. B. Mohr(Paul Siebeck) Tübingen, S. 220ff.

[25]见Max Weber, Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, in Max Weber Gesamtausgabe, Band 15, Hrsg.von Horst Baier …, 1984 J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, S. 538ff.

[26]见前引Max Weber, Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, S. 544f.

[27]见前引郭少棠：《权力与自由——德国现代化新论》，第137页。

[28]参见Reinhold Zippelius, Kleine deutsche Verfassungsgeschichte,2. Aufl. 1995, Beck'sche, S. 134f.

[29]见前引 [美]威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡》（上卷），第24页。

[30]如果作一个不太恰当的比较，鲁迅也是一个具有和鼓吹精神自由的人，如果说他具有使命感的话，就是用他那支笔警醒世人；而且这种警醒使命仅在于个人个性的完善及社会个体之间关系的合谐。所以，鲁迅虽说得上伟大，但其抱负或志向绝对说不上远大。参见“追寻鲁迅踪影心迹”，高远东：“东京：1902.4－1909.8”，载于2001年9月20日《南方周末》第13版。

[31]RudolfHuber, Verfassungsrecht des GroßdeutschenReichs, 2. Aufl. 1939，转引自Reinhold Zippelius, Kleinedeutsche Verfassungsgeschichte, 2. Aufl. 1995, Beck'sche, S. 137ff。

[32]引自Helmut Lecheler, Grundkurs imöffentlichen Recht II (Grundrechte): Übersicht, WS 1994 Freie Universität Berlin, S. 3。

[33]参见何勤华主编：《德国法律发达史》，法律出版社，北京2000年1月，第148页。

[34]参见Wolfgang Rudzio, Das politische System der BundesrepublikDeutschland, 3. Aufl, Leske + Budrich, Opladen 1991, S. 45f。

[35]此观点引自Prof. Jurgen Gebhardt，他在2001年4月18日在北京大学欧洲研究中心及北京大学法学院比较法与法社会学研究所主办的“欧洲一体化进程中的宪政理论与实践”研讨班上所作的“德国宪政”的发言中谈到了德国基本法的文化价值论。

[36]马克思和恩格斯也受到了德国传统国家哲学的影响，如恩格斯在其名著《家庭、私有制和国家的起源》中认为，为调和社会矛盾，国家就必须是一种凌驾于社会之上的力量。尽管他反对黑格尔把国家看成是“伦理观念的现实”的唯心主义国家观，但把国家视为外在于全体社会的事物这方面则是共通的。参见恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1974年北京，第170页。

[37]在这里，必须要提一下人权的普遍性和特殊性问题。仅仅在三数年以前，我国学者还特别强调人权的特殊性重于人权的普遍性，把西方国家强调人权的普遍性看成是为以人权之名干涉他国内政的一种借口，如有学者认为，参见《人权的普遍性》。但是，目前已有学者认为，“人权的主体是普遍的抽象的人，……并包括人的所有发展阶段，……平等的无差别的所有的人，都是人权的主体”，见徐显明主编《人权研究》，山东人民出版社，2001年8月第1版，第30页。

[38]参见前引Wolfgang Rudzio, Das politische System der BundesrepublikDeutschland, S. 39f。

[39] [德]]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，1961年北京第一版，商务印书馆，第12页。


甘超英

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