罪刑法定的外在价值是使民众对司法机关的追诉行为有所预期，这是我们赞同罪刑法定的重要理由，但上述分析也告诉我们，拥有罪刑设定权的立法机关同样可能犯错误，而我们坚持罪刑法定原则，是因为比较二者的得失，前者所得大于后者所失。于是，如何最大效用地发扬前者的优势，避免或者弥补后者的不足，则是我们每一个刑事法官所追求的目标。为实现这个目标，我想在这里提出的是，罪刑法定作为刑事法制的根本性原则，应当注意程序法对罪刑法定的影响、制约或补充，或者说，我们可称之为罪刑法定原则在程序法领域的必要延伸。(注：如果罪刑法定作为一项宪法内容加以规定的话，它延伸到刑事诉讼法领域显然是正常的，如日本二战以后制定的现行宪法确立的罪刑法定主义就包括程序性内容。可参见日本宪法第31条和第39条。笔者现在的探讨是以我国宪法没有规定罪刑法定原则为背景的。)
　　在论及实体法和程序法的关系时，人们总在引用马克思的名言：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样，审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”(注：马克思：《第六届莱茵省会议的辩论(第三篇论文)》，《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。)审判程序“是法律的生命形式”说明实体法对程序法的无可选择性。日本的谷口安平教授甚至提出“诉讼法是实体法发展之母”的观点，他说“作为新的实体法或者新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”(注：[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第69页。)这种“最近更呈现活跃的倾向”在我国似乎已有同感。譬如，当今学者们对诉讼程序的法律价值有前所未有的认同和重视。有学者在论及程序正义时指出：“公正审判”不是指公正的判决或公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计和法院进行审判的过程本身符合正义的要求。程序正义的要求包括程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的自治性以及程序的及时终结性。(注：陈瑞华：《程序正义论》，《中外法学》1997年第2期。)有学者指出程序具有先后秩序性和等级性、防止专擅与限制随意性、保障理性选择和促进权利实现等独立价值。(注：叶自强：《论程序法的独特价值》，《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版。)程序价值的基本内容是以人权保障为核心的程序正义，主要包括自由和平等价值。(注：锁正杰：《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第六章。)还有观点将自由、平等与效率和安定并列作为程序价值的理论基础。(注：郑春燕：《程序的价值视角》，《法学》2002年第3期。)可见，虽然程序总是表现为某些外在的形式，但程序正义的价值内涵与实体法的追求具有同一性。这种同一性正是我们认识罪刑法定原则在程序意义上进行合理延伸的理论基础。
　　有了这个基础，我们再来看刑事诉讼程序对罪刑法定原则以及法院定罪量刑产生的影响。我不敢说刑事诉讼程序引来了罪刑法定，但关于罪刑法定的渊源一般都认为是来自英国大宪章规定的“法律的正当程序”，然后经由1810年的法国刑法进一步演变为实体法意义的重要法律原则。由此，奠定了英美法系国家和大陆法系国家在罪刑法定制度建构上的最初分野。(注：卞建林等：《罪刑法定的程序性要素》，陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第463页。)从认定犯罪的实践来看，刑法的规范往往不是立法时就被固定了内容和价值，其实质含义则要通过刑事诉讼程序的进行而逐渐形成，只有积累了相当具体数量的案件“材料”以后，才有权威对某类犯罪是什么下结论。比如，97刑法颁布以后，至今还有很多罪名没有出现在实际判决中(有的罪名在没有出现一个判决前已被修正)，那谁能说清楚这些个罪的内容究竟是什么?尽管在理论上许多教科书对所有的个罪都逐一进行了探讨，但他们所言有的互有矛盾，有的拿到实践中来仍然不能解决问题。最近，我们合议庭接二连三收到涉及私分国有资产的上诉案件，而且处理起来个个头疼，去找这类书看，还是难以解决问题，什么是国有资产我们都界定不了，又怎么定罪。一位办案法官说，“法院不知什么时候想到了用这个罪”，这话颇值得回味。因为在我们心中，私分国有资产是个什么罪确实还说不清楚。到此，笔者想起了美国学者霍尔(Jeromer Hall)的一段话，“刑事诉讼是发现真理的一种方法，不是证明已被接受的真理的一种方法……。不论最终判决如何，合乎逻辑的诉讼程序为发现必要的答案提供了最佳工具。”(注：转引自王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第3页。)我想说，罪刑法定不是一种结果，而是一个过程，在这个过程中，我们的刑法通过修改和解释逐步变成良法，而刑事诉讼程序则把观念上、纸上的罪与刑变成了现实的、活生生的罪与刑。
　　最后，笔者以刑事诉讼中的法院变更检察机关指控的罪名和上诉不加刑原则为例，谈谈诉讼程序规则对定罪量刑的直接影响与制约。前者主要是罪的问题，后者主要是刑的问题。先谈变更指控罪名。就程序法而言，变更指控与控审分离、控辩平等以及有利被告等诉讼理念密切相关。(注：金泽刚等：《法院变更指控罪名观念误区与合理选择》，《人民法院报》2002年8月26日。)例如，有利被告的理念是现代文明社会关注人道、尊重人权的重要表现，如果法院审理认为起诉指控的罪名不当，而应当适用的新罪名对被告有利时，在原则上是可以确定新罪名的。但是，有利被告也是有条件的，不是在任何场合都要有利被告，只有在对案件事实证据存在合理怀疑时，才能考虑作出有利被告的选择。当对法律的理解存在争议或者疑问时，法官就应当依照法律解释的原则消除疑问，而非一概作出有利被告的解释。(注：[德]Claus Roxin著：《德国刑事诉讼法》，台湾三民书局1998年版，第145页。)如果解释法律必须“有利被告”的话，法律就会成为“为被告说话”的工具。具体而言，法院变更检察机关指控罪名可归纳为两大类型，一类是由指控的重罪名变更为轻罪名。在这种情况下，合议庭可以在开庭以后直接变更指控罪名。当然，此时法院审判活动仍然要为控辩双方提供必要的控辩机会。另一类是由指控的轻罪名变更为重罪名，如由起诉一罪变更为包括起诉的罪名在内的数罪。这种由少数罪名变更为多个罪名的情况，涉及到贯彻不告不理原则和维护、保障被告人的辩护权问题，特别是这种变更将使被告人处于遭受更严重处罚的境地。为此，在法庭审理过程中，一旦法官在查明犯罪事实的基础上选择适用罪名时出现上述情况，就应当主动引导(注：这里的“引导”属于法官“主导”庭审的一个方面。因为我们认为，法官主导庭审既包括主持又包括引导，而不是象的学者所言“主导是指主要的和导引的”，该观点建议采用法官“主持”庭审的说法，而反对主导庭审，只是强调了问题的一个方面。参见龙宗智：《法官该不该“主导”庭审》，《法学》1998年第11期。)控辩双方就新罪名进行控辩，必要的时候，可以适当延长开庭时间，甚至休庭等。举变更指控这个例子，同样说明了法院定罪是一个过程，这个过程对定罪有影响，而且有很大的影响。
　　再来看上诉不加刑原则。一般认为，上诉不加刑对于保障被告人的上诉权，维护上诉和两审终审制，加强一审法院的责任感，促使检察机关积极履行公诉职能，均具有重要价值。在这里就有一个如何看待上诉不加刑与实事求是原则以及罪刑法定的关系问题。实事求是要求，在刑事诉讼的各个阶段，只要发现对被告人追究刑事责任出现了错误，都应当予以纠正。上诉不加刑与实事求是在客观上就可能发生冲突。但二者对实现刑事诉讼的目的都必不可少，从这个意义上讲，二者具有一致性。同时，上诉不加刑原则对实事求是的影响非常有限，或者说在刑事诉讼中，实事求是和罪刑法定是普遍性的原则，而上诉后发现罪重“需要加刑”又不得加刑的只是少数例外。所以，二者虽然存在一般原则(注：近年来，虽然实事求是、有错必纠原则已经受到学界不少观点的质疑，但从现行立法和司法实践来看，它在整个刑事诉讼领域的普遍指导意义并未丧失。)与特殊原则的关系，但在二审案件的审判过程中应该同时得到体现。特别是对于发回重审的案件，应否适用上诉不加刑原则在实践中更是存在不同观点。有的观点认为，发回重审案件可以加刑，有的认为不可以加刑。笔者认为，我们应当立足上诉不加刑原则的价值含意，以重审后犯罪事实是否确有变化来决定重审是否加刑。一方面，原审法院对于发回重审的案件，如果重审后认定被告人犯罪的基本事实没有变化，与原审判决相比，重审法院不得加重被告人的刑罚。因为罪没有变，刑就不能变；另一方面，如果重审后认定的犯罪事实确实不同于先前的审判，则可以加重对被告人的刑罚，因为罪确实发生变化了，刑应与之相适应。日本刑事诉讼法学者田口守一说过，上诉审的主要目的是统一司法解释，救济提出异议的当事人。这种救济对于罪刑法定原则无疑具有制约作用，如此看来，联系罪刑法定来理解上诉不加刑，可以深化对该原则的认识，联系上诉不加刑来认识罪刑法定，对罪刑法定的理解是否也会深入一步呢?我想应该如此。 

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