（一）学界的不同观点
　　对于无身份者可否构成纯正身份犯的共同实行犯，学界存在“肯定说”、“否定说”和“折中说”三种不同观点，并基于这三种不同的观点，进而对非国家工作人员可否构成受贿罪共同实行犯得出不同的结论：
　　1、“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。例如， 在日本，根据其刑法第65条第1款的规定，倡导“共同意思主体说”的草野豹一郎教授、主张“共犯独立性说”的木村龟二教授等人即持此观点[2](132)。我国也有学者认为，没有特定身份的人与有特定身份的人相互勾结，实施了具有特定身份的人才能实施的某罪的一部分实行行为的，也与有特定身份的人构成了共同实行犯。并进而指出“国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，与其勾结的非国家工作人员收受贿赂的，则二人均构成受贿罪的共同实行犯”[8](531)。
　　2、“否定说”则认为无身份者在身份犯犯罪中成立实行犯是不可想象的。例如日本学者小野清一郎所持的观点是：“共同正犯必须是共同实行者。实行，是指符合构成要件的行为、实现构成要件的行为，关于身份犯，必须理解为以身份者的行为为前提”[9](96)。意即无身份者是从属性的，不能成为身份犯的共同正犯。而另一日本学者福田平则认为，在真正身份犯中，非身份者的行为因为缺乏作为实行行为的定刑性，不可能存在共同实行，非身份者只能成为教唆犯和帮助犯。因此非公务员与公务员一起接受了与公务员的职务有关的金钱，这一行为对公务员来说虽然具备贿赂的收受这种受贿罪的实行行为性，但对非公务员来说，接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同[10](364)。我国刑法学者陈兴良也认为：身份决定着犯罪主体和犯罪行为的性质，具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施身份犯罪，不可能构成该身份犯的共同实行犯，只能构成组织犯、教唆犯或者帮助犯。因此非国家工作人员不可能实施受贿罪的实行行为[1](354-358)。
　　3、“折中说”（亦称区别说）则认为对此问题不可一概而论，而应区别特殊主体犯罪的实行行为之性质，对于不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为的犯罪，则无身份者没有构成共同实行犯的余地。而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的，则无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。根据该观点，国家工作人员与非国家工作人员共同收受他人的贿赂，因非国家工作人员实施了收受贿赂这一实行行为所以应构成受贿罪之共同实行犯。[11](582-583)[12](295-298)
　　（二）非国家工作人员可否构成受贿犯罪的共同实行犯应视具体情形而定
　　笔者赞同“折中说”的观点。按刑法通说，实行行为是指实行刑法分则所规定的属于该种犯罪构成客观要件的行为。不可否认在一些特定的身份犯犯罪中其犯罪客观构成要件所要求的行为性质决定了无身份者根本没有参与的可能，例如背叛国家罪的主体特定为中国公民，该罪要求的的客观行为是：勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和定全。该实行行为的性质就决定了不具有中国国籍的外国人不可能实施背叛国家罪客观要件要求的行为，因此其无法与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。而在另外一些身份犯犯罪中，则由于客观构成要件要求的行为具有一定可替代性和可转让性，其行为可以由无身份者予以实施，所以存在无身份者构成共同实行犯的空间。受贿犯罪就因其客观构成要件行为的复合性、可转让性而属于这一类犯罪，因此非国家工作人员可以在共同受贿中构成共同实行犯。具体理由如下：
　　1、应正确认识共同正犯的基本理论。按照大陆法系共同正犯的基本理论，共同正犯是指二人以上基于共同的意思联络，共同实施犯罪构成要件的实行行为。共同实行按照上文提到的犯罪共同说的观点，应“系指二人以上预想一定之犯罪，本其共同实现之意思，共同实施犯罪的（实行）行为，实施共同，强调客观的机能，认共同者应分担实行相当于构成要件的行为之一部，方成为其共同正犯”[13](36)。而这也正是大陆法系刑法理论对于共同正犯采取的“一部行为全部责任的”原则——共同正犯不同于一人实施犯罪的单独正犯之处恰恰在于共同正犯在实施犯罪过程中，行为人会在实行行为中产生一定的分工，就其中某个人而言，他所实施的可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。在这种情况下，共同正犯实行的是在共同犯罪故意范围内的部分行为而要承担全体责任。因此共同行为人只要实施了构成要件的行为，无论是实施了全部构成要件的行为还是实施了部分的构成要件行为，都不应该影响共同实行行为的成立。
　　由此，再结合受贿罪中客观构成要件行为的复合性即可知非国家工作人员具备实施该罪实行行为的可能。根据刑法的规定，受贿罪的客观实行行为表现为“国家工作人员利用职务上的便利，索取或非法收受他人财务，为他人谋取利益”。不难看出整个受贿行为包括了以权谋利和索取贿赂两个部分，二行为中一为手段、一为目的。其中以权谋利的手段行为只能由国家工作人员实施，但非国家工作人员对于索收贿赂的目的行为却完全可以参与甚至单独实施，而且非国家工作人员收受贿赂在司法实践中也屡见不鲜。由上述可知，受贿犯罪客观行为的复合性特征，导致非国家工作人员实施部分受贿罪实行行为的可能，再立足于共同正犯的基本理论，则可知其完全可以构成受贿罪的共同实行犯。
　　2、具体考察非国家工作人员在共同受贿犯罪中的实际作用，可以看到在一些特定情境下，非国家工作人员的行为可以在共同受贿中起到主要的、支配性的作用，因此其行为应可被认定为实行行为。例如部分非国家工作人员在国家工作人员尚无犯意的情况下，积极教唆、怂恿国家工作人员为行贿人谋利，而自己则主动联系行贿人并收受或索取贿赂，非国家工作人员的行为在整个犯罪中的主导作用一望而知。再例如一些国家工作人员与非国家工作人员积极共谋，双方一拍而合，对共同受贿积极配合并进行分工，负责以权为他人谋利的国家工作人员之行为固然起到主要作用，但积极收受索取贿赂的非国家工作人员之行为在犯罪中的作用亦难以“较轻”论处。上述情形中，非国家工作人员的行为在整个犯罪中起到积极的主导支配作用，其行为完全具备实行行为支配犯罪结果原因力的特征，因此可被认定为实行行为。
　　3、对于否定说，论者强调的“非公务员来接受的金钱不是贿赂，接受金钱的行为不是贿赠的收受，这是是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同”，笔者认为该论证还是脱离了共同正犯的共同性问题，将一个受共同犯罪故意支配的与其他共同犯罪行为联成一个整体的“部分犯罪行为”强行剥离整体的联系性，而孤立的还原至无身份人自行实施的意义上评价，必然导致对该行为定性的偏差。在共同犯罪的整体框架下，共同的犯意支配着有身份主体的身份扩张，这就使得无身份者的行为不应被认定为“自然行为”，而是符合犯罪构成客观要件行为的要求，理应被评价为实行行为。
　　综上，笔者认为，非国家工作人员参与受贿犯罪并实施收受索取财务之客观构成要件行为的情况下，构成受贿罪的共同实行犯。但论及他们在犯罪中的作用，是认定为主犯还是从犯则还需就个案进行具体分析。
　　
　　〔参考文献〕
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　　［２］王发强. 刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯[N]. 人民法院报, 1998-08-13.
　　［３］杨兴培. 再论身份犯与非身份犯的共同受贿问题[J]. 华东政法学院学报, 2005, （5）.
　　［４］王发强. 刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯[N]. 人民法院报, 1998-08-13.
　　［５］[意]杜里奥. 帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M]. 陈忠林译. 北京:法律出版社, 1998.
　　［６］张明楷等. 受贿罪的共犯[J]. 法学研究, 2002, （1）.
　　［７］吉川经夫. 共犯与身份[M]. 台北:汉林出版社, 1997.
　　［８］张明楷. 犯罪论原理[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1991.
　　［９］小野清一郎. 犯罪构成要件理论[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 1991.
　　［10］李海东. 日本刑事法学者（上）[M]. 北京: 法律出版社, 1995.
　　［11］马克昌. 犯罪通论[M]. 武汉: 武汉大学出版社, 1988.
　　［12］赵秉志. 犯罪主体论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1989.
　　［13］陈朴生. 个人责任与一部行为全部责任之原则[J]. 法令月刊, 第45卷,第7期.

作者：张卫英　姜淑贞 

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