有观点认为，侵权责任法属于实体法；鉴定属于程序法问题。作为实体法的侵权责任法不便对医疗损害的鉴定问题进行规范，尤其是涉及鉴定体制的问题，更不宜在实体法中作出规定。由于侵权责任法属于私法的范畴，鉴定模式的选择属于公法的范围，不可能也不应当对鉴定启动以及鉴定模式的选择等问题作出规定。

　　郭华提出，在处理医疗纠纷中，选择何种鉴定模式，既要考虑到鉴定主体的鉴定能力，也要考虑到鉴定程序的正当性。

　　相对于医疗技术事故来说，司法鉴定人对患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定具有专长，而对医生的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系的判断，需要临床经验丰富的医师加以判断。

　　医学是一门经验科学，特别是临床医学内容复杂、性质特殊，不从事专科的医师很难精确评估疾病演变过程尤其是对医疗水准的评价，而司法鉴定人不是临床医师，对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验。但是，司法鉴定因鉴定机构地位的中立性具有程序公正的优势，在涉及法律性事实的判断上优于临床医师。

　　因此，郭华建议，医疗纠纷的医疗技术事故属于法律问题，对此进行确认，体现的是价值评价，取决于法律的规定，一般应适用较为严格的法律标准而非事实标准。

　　基于此，可以将“医疗事故技术鉴定”转化成专家对医疗事故这一法律问题的评价结果，作为卫生行政部门处理医疗机构(作出警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证等行政处罚决定以及对医务人员依法给予行政处分或者纪律处分)的依据。

　　“医疗事故技术鉴定”不再像司法鉴定那样仅仅作为证据，以超越事实评价的身份作为医疗事故的“确认”，从而厘清“医疗事故技术鉴定”并非解决事实问题与“司法鉴定”仅仅解决事实问题的界线，形成犹如“同一侵权行为”不构成犯罪，但仍可进行民事赔偿的“事故”确认与“专门性问题”解释的不同机制，将《医疗事故处理条例》修改为医疗事故预防和处理方面的行政法规，其规定的医疗事故鉴定仅作为处理“行政处理”的依据，以便发挥各自在不同处理程序中的功能。

　　来源：法治周末

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