（三）司法改革的需要

　　从司法改革的客观实践看，社会转型期对司法的功能性期待变得更为突出，案例指导制度已提到实务界的制度创新层面。案例指导制度本来一直在司法运行过程中普遍性地发挥着作用，由于其主要在司法系统内部运行，不为社会所熟悉，社会民众对各级法院之间的案例指导制度不是很了解，甚至学者也了解得不是很清晰。社会转型成为当下中国的时代课题，随着法治观念深人人心，各类社会纠纷的解决途径选择最后必然走向各级法院，基层法院的法官队伍是不能够在短时间内适应这种变化的，案多人少、办案压力过大的矛盾，都正说明了这一点。转型社会的突出特征就是世事瞬息万变，文化的多元，各种价值观念不断考量着社会成员，包括法官队伍。6同时转型中的中国已是信息社会，这些个案被社会广泛的讨论，司法权威也就必然要受到影响。长期以往，司法改革的其他各项措施与社会转型期的司法需求之间出现了严重的紧张关系。在这样的背景之下，最高人民法院明确提出建立案例指导制度，各级法院积极进行案例指导制度的试点。笔者以为，这是司法现代化对社会转型的理性回应，具有制度建构的正当性，也是司法改革众多制度建构中必须尽快解决的问题。

　　也正基于以上三点，案例指导制度作为司法能动主义的重要表现，也就有了现实社会中司法实践的土壤，并于2002年在河南省郑州市中原区法院率先开启了新中国法制史上案例指导制度的先河。

　　三、案例指导制度的性质定位

　　目前学术界和实务界对案例指导制度还没有形成确切的概念，观点和建议很多，基本包括指导性案例选取的内容、选取案例的程序、效力、法院的主体等。由于对案例指导制度的各要素关注不同，学界关于案例指导制度的性质定位也存在着认识差异。笔者认为，案例指导制度只是司法制度中的一项制度，如果让该制度承载了其不能尽其所能的任务，会让该制度勉为其难，甚至使该制度面目全非，因此对该制度的性质定位尤显重要。

　　有学者认为，案例指导制度的形成就相当于赋予指导性案例准法律渊源的地位。这就意味着案例指导制度属于重大的司法制度，事关司法权与立法权之间的相互关系，有司法越位之嫌。7但是笔者认为这种说法不能成立，主要有以下三点理由：首先，案例指导制度不应是法律的补漏路径，否则会带来立法权与司法权之间的紧张关系，况且案例指导制度在司法实践中也没有这种必要。司法实践中的“同案不同判”主要不是法律的疏漏原因造成的，而是法官自由裁量权过大的结果，甚至是由于司法腐败导致的。其次，案例指导制度的是基于裁判已生效的案例，如果认为有关个案的法官是在进行法律补漏，那么在指导性案例选取的阶段就可以解决法律疏漏的问题，而无需通过该案的指导性诠释来完成其使命。再次，该观点认为案例指导制度的必然结果是法官造法，笔者认为，案例指导制度没有此方面的功能，也不会和不应该给与法官这样的机会，“我国法治的条件不会允许法官造法，同时案例指导制度也无法承载此项责任。”8

　　笔者认为，应当从法律适用角度界定案例指导制度，认为案例指导制度应当定位于是一种适用法律制度。“它既表达了我们所欲实行的是种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们同过去有不同，要将‘案例’上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。案例指导制度是一种有创新的制度，但不是一种新的‘造法’制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。”9首先，案例指导制度可以统一法律适用标准,有效指导下级法院审判工作。在法治已经成为全球化潮流的今天,统一法律适用标准是维护国家法制统一,实现依法治国的根本要求。而案例指导的价值首先在于它能够灵活地弥补成文法的不足。在司法实践中通过典型案例的参考指导,为法官自由裁量行为提供“度”的标准。10其次，这一定位符合我国国家权力配置的法定框架。从案例指导制度设计的目的来看，它是为了统一法律适用，确保各级审判机关正确地适用法律，提高审判效率，实现司法公正，因此这一制度并不违反现有的制度框架，较好地避免司法权对立法权可能造成的侵犯。11再次，案例指导制度与现行的司法解释制度相互补充，确保司法权的充分正确行使。在实践中，我国司法机关所作出的司法解释大部分属于一般化解释，往往以抽象的命令形式或进一步明确法律界限或作补充性规定，司法解释缺乏针对性，不能为法院审判工作提供有效指导。案例指导制度的建立可以弥补抽象司法解释的不足，是确保司法权充分和正确行使的适用法律制度。

　　总之，案例指导制度不同于普通法系国家的判例法制度，即它不是基于权力重新分配而形成的造法制度，而是在现有的制度框架下的制度创新，是一种适用法律的制度。它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，它要求本级和下级法院必须充分注意并顾及。否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险。案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这“实际上就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对指导性案例的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。”12

　　四、案例指导制度的价值

　　社会转型是案例指导制度生成的时代境遇，在理性地给予其性质定位的基础上，我们有必要充分关注其应然的价值，以期发现案例指导制度的司法法治运行规律。

　　（一）统一司法尺度

　　对于如何避免或减少同案不同判的现象，许多学者提出了建设性方案。笔者认为，案例指导制度是进一步统一司法裁判尺度的最佳方案。这是因为案例具有以下鲜明的特点:一是适用的广泛性。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，均可通过建立案例指导制度的方式予以弥补。二是规则的具体性。案例指导制度的核心也是法律规则，但是这些规则要比制定法所确定的规则更注重对具体问题的分析。而且许多案例所确定的规则往往是在各种规则的评判和权衡中选择出来的，更具现实的价值。13三是体系的开放性。司法实践是不断发展的，由于指导性案例从案件来源上需要对所有生效判决的案件开放，因此案例指导制度是不断开放的。14

　　（二）规范司法自由裁量权

　　与国外法官相较，我国的法官拥有更大的自由裁量权。在我国，法官集事实认定权和法律适用权为一身；在英美法系和有些大陆法系国家，案件的事实认定权和法律适用权往往是分离的。在英美法系国家，事实认定权往往由陪审团所享有，而法律适用权往往由法官所享有。在部分大陆法系国家，事实认定权和法律适用权往往分别由预审法官和主审法官分别执行。自由裁量权应当受到限制，英美法系以遵循先例原则进行限制，成文法是大陆法系的主要法律渊源，成文法本身就具有限制法官自由裁量权的功能。在自由裁量权的限制标准问题上，同案同判是司法的基本原则，也应当是限制法官自由裁量权的一般标准。隐含在同案同判背后的观念是类似情况类似处理。15类似情况类似处理作为一项法治原则,不仅是法律适用统一的表现,更是公平正义和法律适用平等的要求。可见,我国提出建立案例指导制度的目的或指导性案例的作用是为了保证类似情况类似处理，案例正是以其具体性诠释着不同案件之间的同一性与差异性，指引法官公正裁判。

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