行政执法人员对案件的全部证据

工商业务培训材料（转自天朗气晴博客）

主要讲两个内容：一是工商行政处罚的证据问题；二是目前工商行政执法的热点和难点问题(结合案例来讲)。

第一个内容工商行政处罚的证据问题

这个内容，主要讲证据的种类、要求、调查和收集、核实和认定等内容。
应当收集哪些证据，怎样才是证据确凿，
意义：根据行政诉讼法(第五十四条，“十六字”方针)、行政复议法(第二十八条，“二十字方针”)的规定，主要证据是否确凿，是行政复议机关、人民法院判断工商机关行政处罚是否合法的重要要件。
现状：《中华人民共和国行政处罚法》：没有规定行政处罚的证据种类和法定要求，只在第36条规定了调查和收集证据的基本原则和在第37条规定了调查和收集取证的两个方式。
国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称总局28号令)参照行政诉讼证据规则，规定了证据的种类，以及部分证据的法定要求、调查和收集证据的法定方式。28号令修改情况(24条“询问”、28条“视听资料、计算机数据”、第29条“现场检查”、31条“鉴定”、43条“签名”)。
《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)，较全面地规定了证据的种类和法定要求、调查和收集证据、核实和认定证据的规则。
建议：每个执法人员深入学习总局第28号令，和行政诉讼法、相应的司法解释。
案例分析：当事人不配合，如何确保证据的合法性
案情：根据群众举报，某市工商局三位执法人员于2007年10月31日对位于该市ｘｘ路22号二楼的ｘｘ目标电子竞技运动训练中心 (为民办非企业单位) 的经营场所进行检查，现场发现20台电脑均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏览信息；3台ADSL客户端设备，2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态。某市工商局制作了现场笔录，并对该中心的现场负责人张ｘ以及顾客陈ｘ、王ｘ进行了询问调查。同日，某市工商局对该中心立案。同年11月1日，某市工商局对该中心再次进行检查，制作了现场检查笔录，对张ｘ以及顾客宋ｘ分别进行了询问调查；同时，以该中心涉嫌未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动为由，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，扣押了20台电脑主机。2008年4月7日，某市工商局在文化局、街道办的三位工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证。2008年8月16日，某市工商局作出行政处罚决定，认定该中心在未取得许可的情况下，从2006年12月起，在其经营场所擅自向公众提供营利性互联网上网服务，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，构成擅自从事互联网上网服务经营活动的行为，根据该条例第二十七条的规定，没收在扣押的20台电脑主机。
分析：
在某市工商局调查该案的过程中，当事人某目标电子竞技运动训练中心(以下简称ｘｘ中心)反应强烈，拒绝配合调查，其法定代表人不接受调查，不在证据上签名，不签收文书，最后对某市工商局作出的扣押强制措施和行政处罚决定均提起了行政诉讼。
在办案过程中，当事人不配合调查，如何确保证据的合法性？这个问题，多年以来一直是令工商执法人员困惑的难题。
一、关于调查取证的合法性问题。
依法取证，是确保证据证明力的关键。在当事人不配合调查的情况下，如何依法取证，以确保证据的证明力，尤为重要。该案中，某市工商局取得了现场检查笔录、询问笔录、现场照片、电脑运行记录等证据，以证明了ｘｘ中心未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动的行为。下面，对该四种证据的合法性一一进行分析。
一是现场笔录。
某市工商局分别于2007年10月31日和11月1日对ｘｘ中心的经营场所进行了检查，并制作了现场笔录。ｘｘ中心在诉讼中认为，该两份笔录上没有该中心法定代表人的签名或盖章，不符合证据的要求，不能作为证据使用。
最高人民法院《证据规定》第十五条规定，法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。根据总局28号令第二十九条以及第四十三条的规定，两份现场笔录必须符合两个法定要求，方为有效证据：其一是内容合法，即现场笔录必须载明时间、地点、事件等内容；其二是形式合法，即现场检查时应当有当事人或第三人在场，且笔录必须由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。当事人拒绝到场，拒绝签名，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或者其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人。
该案中，从内容上看，两份现场笔录记载了检查的具体时间分别是2007年10月31日和11月1日；地点为某市ｘｘ路22号二楼；现场的情况是：共有20台电脑，均有顾客在互联网上玩游戏、聊天及浏览信息；3台ADSL客户端设备；2台分离器和1台光纤收发器等设备处于工作状态；该中心的法定代表人李ｘ不在现场；执法人员现场拍照。以上内容均符合28号令第二十九条规定的现场笔录之内容要件。从形式上看，两份现场笔录由ｘｘ中心现场负责人张ｘ在当事人栏目签名确认，顾客陈ｘ和王ｘ(第一次笔录证人)、宋ｘ(第二次笔录证人)在证人栏目签名作证，三名执法人员在办案人员栏目签名。以上签名均符合28号令第二十九条规定的现场笔录形式要求。而张ｘ为ｘｘ中心在场的负责人，受过高等教育，为完全行为能力人，在ｘｘ中心的法定代表人李ｘ不在现场的情况下，张ｘ在现场笔录上签名，确认的是ｘｘ中心当时被检查的客观情况，而不是确认ｘｘ中心的意志，并不需要ｘｘ中心的授权；三位顾客为完全行为能力人，其以证人的身份签名，符合“第三人”的法定要求。因此，该两份现场笔录无论从内容上还是形式上，均符合28号令第二十九条规定的法定要件，为有效证据。
二是询问笔录。
某市工商局对ｘｘ中心进行第一次现场检查时，对该中心的现场负责人张ｘ、以及顾客陈ｘ、王ｘ进行了询问调查，制作了询问笔录；第二次调查时，制作了对张ｘ以及顾客宋ｘ的询问笔录。ｘｘ中心认为，以上五份笔录中，所有被询问人的回答几乎完全一致，均是对其不利的内容，明显为某市工商局臆造的，为无效证据。
最高人民法院《证据规定》第十条第二款规定，法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。28号令第二十四条规定，制作询问笔录必须符合如下要件方为合法：其一，询问当事人或证明人时，应当个别进行；其二，制作笔录时，应当交被询问人核对，以及允许其更正或补充(涂改部分应当由被询问人签名确认)；其三，被询问人在笔录上逐页以签名等方式确认；办案人员也必须在笔录上签名。该案中，五份询问笔录均显示，某市工商局对张ｘ、以及顾客陈ｘ、王ｘ、宋ｘ等四人进行了个别的询问；笔录上由四人所书“以上笔录由本人核对，确定无误”的字样并签名；所涂改的地方，均有四人签名；三名办案人员均在笔录上签名。以上事实，证明五份询问笔录的制作程序均符合第二十四条的规定。而第二十四条并未规定询问笔录的内容要求，因此，ｘｘ中心以该五份笔录中的被询问人之回答内容几乎完全一致为由而认为是某市工商局臆造的主张，没有法律依据作支撑。
三是现场照片。
某市工商局在对ｘｘ中心进行两次检查时，除了制作现场笔录外，还采取拍照的方式，将ｘｘ中心现场的设备、仪器的运行现状，以及顾客上网的情况记录下来。照片冲洗出来后，参加检查的三位执法人员在照片上记载拍照日期、拍照内容以及签名确认。ｘｘ中心认为，上述照片均无当事人、见证人签名，不能作为证据。
根据28号令第二十九条第二款规定的 “必要时，可采取拍照、录像等方式记录现场情况”的内容，结合第四十三条的规定，无当事人、见证人在照片上签名并不影响照片的合法性。该案中，某市工商局在制作现场笔录的基础上，采取拍照的方式记录现场情况，是对现场情况的再确认，且照片的内容与现场笔录的内容相一致，也即，上述照片作为现场笔录的补强证据，而不是主证据，因此，无当事人、见证人签名，并不影响照片作为证据的证明力。
四是电脑运行记录。
某市工商局在某市文化局、街道办的工作人员的见证下，对在扣押的20台电脑主机开机取证，制作了电脑运行记录。该记录记载了如下内容：开机取证时间为2008年4月7日；开机取证地点在某市工商局办公大楼ｘｘ室；被打开的主机显示内容为，桌面设有游戏入口，设有竞技游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上网押金的记录等内容；制作记录栏目由某市工商局的三位执法人员签名；见证人栏目由某市文化局的两名工作人员、街道办的一名工作人员签名；备注栏目记载有“经两次书面通知，ｘｘ中心拒绝参加开机取证”的字样，记录后附有两份通知书以及送达回证。
ｘｘ中心认为，该记录没有当事人签名，不符合证据的要求；且某市工商局开机取证违反了行政诉讼中行政机关不得取证的规定，为无效证据。
对于当事人通过不在现场、不在证据材料上签名等不配合调查的方式，干扰工商机关办案，以逃避法律制裁的情况，2 8号令第四十三条进行了补救性的规定，以确保证据的合法性。
该案中，某市工商局两次书面通知ｘｘ中心参加开机取证，但ｘｘ中心没有派人参加。为此，某市工商局请某市文化局、街道办的工作人员见证，并注明ｘｘ中心不配合调查的原因。上述做法符合28号令第四十三条关于当事人不配合调查时的证据提取要求，该电脑运行记录为有效证据。而且，某市工商局是将该记录作为行政处罚的证据的，其作出行政处罚决定的时间为2008年8月16日，某市ｘ区人民法院受理ｘｘ中心不服该行政处罚提起行政诉讼一案的时间为2008年8月30日，证明某市工商局开机取证的时间(2008年4月7日)在行政处罚决定作出前，以及人民法院受理前，某市工商局没有违反有关行政诉讼中行政机关不得取证的规定。
瑕疵：某市工商局只作了电脑运行记录，没有制作计算机数据。如果以计算机数据这种证据方式固定主机显示“桌面设有游戏入口，设有竞技游戏、休闲游戏等，C盘显示登陆互联网的网址及时间(均为两次现场检查当日时间)，E盘显示有多个QQ号登陆、收取上网押金的记录等”内容，则证据更为确凿。
二、两个值得注意的问题
(一)关于管辖权问题。
管辖的问题，是该案的焦点问题。
ｘｘ中心为某市民政局于2005年核准登记的民办非企业单位，业务主管部门为某市体育局，业务经营范围包括组织、策划、电子竞技赛事，培训运动员、教练员、裁判员及从业人员，经营地址为某市某ｘｘ路22号二楼。在案件调查过程中，ｘｘ中心认为根据职权法定的原则，某市工商局对ｘｘ中心没有管辖权，提出如下三点理由：一是从企业的性质看，其为民办非企业单位，不属于《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定的“互联网上网服务营业场所”(指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所)的范畴；二是从经营范围看，其依法登记的经营项目，必须借助局域网或互联网进行，作为非营利性机构，其无需再向其他部门申请其他证照即可开展经营；三是从管辖范围看，即使其进行营利性经营的行为，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四章的规定，亦应由登记机关(民政部门)管辖处理。
行政处罚法第二十条“行政处罚由行为发生地的县以上行政机关管辖”、28号令第五条、第六条第一款关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”、“市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”。首先，对于民办非企业单位的违法行为，《民办非企业单位登记管理暂行条例》并未排除有关国家机关依法进行监管。该条例第五条、第十九条以及第二十五条规定，民办非企业单位从事营利性经营活动的，由登记机关(即民政部门)依法处罚；第二十六条规定“民办非企业单位的活动违反其他法律、法规的，由有关国家机关依法处理”。也就是说，对于民办非企业单位这个特殊主体的违法行为，登记机关有权管辖，同时有关国家机关也可依法管辖。其次，《互联网上网服务营业场所管理条例》并没有将民办非企业单位排除在该条例管辖之外。该条例第七条规定，“未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动”。ｘｘ中心作为民办非企业单位，亦属于该条规定的“任何组织和个人”的范畴，未经许可不得从事互联网上网服务经营活动；第三，《互联网上网服务营业场所管理条例》赋予工商行政管理部门依法监管互联网上网服务经营活动的职权。该条例第四条和第二十七条规定“未经许可，擅自从事互联网上网服务经营活动的行为”，由工商行政管理部门依法处理。综上，对于为民办非企业单位的ｘｘ中心未经许可从事互联网上网服务经营活动的行为，某市工商局有权依法管辖。
(二)关于办案期限的问题。
该案的办案期限，是另一个焦点问题。
28号令第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定(特殊情况下可延长)。对未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动的行为实施强制措施的，《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条没有规定期限；《无照经营查处取缔办法》第十一条、第十二条规定，对无照经营行为实施扣押强制措施的期限为15日，特殊情况可延长15日；工商机关应当在扣押期间作出处理决定，逾期未作出处理决定的，视为解除扣押。
该案的期限如何确定呢？
其一，某市工商局实施强制措施的期限是否应当执行《无照经营查处取缔办法》规定的期限？
根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，无照经营网吧的行为，属于无照经营行为的一种。而《无照经营查处取缔办法》是规范无照经营行为的一般法，《互联网上网服务营业场所管理条例》是规范无照经营网吧行为的特殊法，前者对扣押强制措施规定了期限，后者则没有规定。根据特殊法没有规定的应当执行一般法之规定的原则，该案强制措施期限应当执行《无照经营查处取缔办法》规定的期限。
其二，某市工商局作出没收ｘｘ中心在扣押的20台电脑主机的行政处罚决定应当执行什么期限？
第一种情形，如果某市工商局在扣押期限内对ｘｘ中心的20台电脑主机作出没收的处理决定，那么，根据《行政处罚法》第七条的规定，没收物品是一种行政处罚种类，某市工商局必须根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定，对ｘｘ中心作出行政处罚决定，才能没收ｘｘ中心的20台电脑主机。此时，《无照经营查处取缔办法》第十二条规定的对扣押物品作出的“处理决定”，转化为某市工商局必须在作出扣押之日起30内作出行政处罚决定，即扣押期限与行政处罚期限一致。因此，该行政处罚案件的期限是《无照经营查处取缔办法》第十一条规定的扣押之日起30日，并非28号令第五十七条规定的立案之日起九十日(特殊情况可延长)。
第二种情形，如果某市工商局未在扣押期限内对ｘｘ中心的20台电脑主机作出处理决定，而是在扣押期限之后对ｘｘ中心的违法行为进行行政处罚，那么，办案的期限为28号令第五十七条规定的立案之日起九十日；而某市工商局的扣押行为超过了《无照经营查处取缔办法》第十一条规定的时间，视为解除该扣押行为，继续扣押ｘｘ中心的电脑无合法依据，应当依法返还。
该案属于第二种情形。某市工商局于2007年11月1日扣押了ｘｘ中心的20台电脑主机，直至2008年8月16日才对ｘｘ中心作出没收在扣押的20台电脑主机的行政处罚决定，扣押期限显然超过了30日。因此，在ｘｘ中心不服该扣押措施向人民法院提起行政诉讼一案中，人民法院认定某市工商局的强制措施合法，判决驳回ｘｘ中心的诉讼请求，同时，要求某市工商局在判决生效之日起十日内返还原告被扣押的20台电脑主机。为确保该案执行到位，某市工商局向人民法院申请延期执行，得到人民法院的支持，从而纠正了因未在扣押期限内作出处理面可能出现案件执行难的被动后果。
该案中，某市工商局正是做到在每一步办案程序中严格遵守28号令的规定，顺利地办结案件。其依法履行职责的行为，得到人民法院的支持，在四次诉讼中均立于不败之地，有效打击了违法行为，树立了工商部门的执法权威。
请支持论坛发展.第一部分行政处罚证据的涵义
一、行政处罚证据的概念
证据：是用以证明行政案件事实的现象。
行政处罚案件的证据是工商机关通过法定程序收集的，用来证明行政处罚案件事实情况的一切材料。
行政处罚证据之特点（与刑事证据相比，与民事证据没有可比性）：
1、认定。行政机关对行政处罚证据的认定不是终局的认定，仅是行政程序中的认定。其终局的认定，是行政复议机关或人民法院的认定。
2、参与主体。行政程序中，行政处罚证据的参与主体为行政机关自己，行政机关依据职权调查收集证据、审查证据和认定证据。在刑事案件中，三项职权分别由公安机关、检察机关和法院行使。
3、标准。行政处罚证据因需要考虑行政效率的要求，因此，其调查、收集、听证、质证和采信上，证据标准低于或至少不高于刑事证据标准。

二、证据的基本分类
主证据和补强证据
主证据：是指具有证明案件主要事实之证明价值的证据。
补强证据：是指能增强、补充主证据之证明力的证据。
原始证据和传来证据
原始证据：是直接来源于案件事实的证据，即“第一手”证据。
传来证据：是间接来源于案件事实的证据，如转述、传抄、复制的证据以及第二手以下的证据。
原始证据的效力高于传来证据。
直接证据和间接证据
直接证据：是与案件中的待证事实具有直接联系，能够单独证明案件中的某一个论点的证据。
间接证据：与案件中的待证事实具有间接联系，不能够单独证明案件中的某一个论点，必须和其他证据结合才能证明案件事实的证据。
间接证据必须达到一定的数量，并形成完整的证据链条方有证明价值。
证明力强的证据和证明力弱的证据
证明力是指证据对案件事实的证明作用有无或大小。
证明力强弱：是指某个证据对证明对象证明的可靠性、可信度和充分性的程度。

第二部分工商行政处罚案件之证据种类和要求

一、证据种类依据：
行政处罚法：无规定证据的种类

总局第28号令第二十三条规定七大类证据：书证；物证；证人证言；视听资料、计算机数据；当事人陈述；鉴定结论；勘验笔录、现场笔录。

行政诉讼法第三十一条规定七种证据：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录或现场笔录。无计算机数据，最高人民法院《证据规定》第十二条予以补充。

二、证据要求
证据的形式：作为一种物，总以一定的形式存在，让人能以某种方式被认知与感受，获得一种印象。工商行政管理机关行政处罚案件中的证据同样具有物的属性，以不同的形式存在。
证据的形式要求：是指证据以某种形式存在，必须符合特定的法律规定，是对证据外在表现的要求。我们在调查取证过程中收集到的证据种类很多，如现场检查笔录、对当事人的调查笔录、当事人的陈述、证人证言、鉴定结论、书证资料、实物、视听资料或计算机数据等等，这些不同的证据其外在表现各不相同，法律上对其形式要求也不一样。
(一)书证
涵义：书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。
依据：最高人民法院《证据规定》第十条
形式和要求：书证须真实,制作须合法
1、原件。
原本、正本和副本均属于书证的原件。如营业执照
与原件核对无误的复印件、照片、节录本
2、由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件。
应当注明出处
经该部门核对无异后加盖其印章
如判决书
3、报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等
应当附有说明材料
如商业秘密案件中的图纸和专业技术资料等，商业贿赂案件中的会计账册等。
4、询问、陈述、谈话类笔录
应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章
法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。
总局第28号令第二十四条、第四十三条
工商机关制作的书证文书和提取的书证文件。前者包括行政处罚决定书、扣押通知书等；后者包括公证书、判决书等，以及当事人的营业执照，生产许可证，认证证书，委托书等，当事人提供的检验报告，帐册，合同，标签，生产规章制度，价格表等；照片、传真件等。

(二)物证
涵义：物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。
依据：最高人民法院《证据规定》第十一条
形式和要求：
1、原物
首先是提供原物；提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；
2、原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。
为了质证需要，物证上能签名的则须当事人签名，不能签名的则须有其他佐证，如照片、录像、笔录等。这种措施是为了证明物证是真实的，获取是合法的，物证是在当事人的违法行为中产生的。
(三)证人证言
涵义：证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。
依据：最高人民法院《证据规定》第十三条
形式和要求：
1、写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；
2、有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；
3、注明出具日期；
4、附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。
在工商行政执法中，证人证言这一证据的运用多表现为“见证”的证明作用，如公证证明、新闻记者见证等，环节多在送达和现场检查拒签的情况下，也有取证过程的见证，由于技术性强的原因，此证据很少运用于整个案件的证明作用。证人证言作为证据使用时有限制条件，要注意审查。
如当事人的员工的证言等。
注意：如果证人拒绝签名，则该证据无证明效力。
(四)视听资料、计算机数据
涵义：视听资料、计算机数据是以录音、录像设备所反映的声像、计算机储存的资料以及其它科技设备与手段提供的信息，来证明案件真实情况的证据。随着科学技术的发展以及在公民日常生活中的普遍应用，该类证据在行政处罚证据中的比例和地位还将大大提高。
依据：最高人民法院《证据规定》第十二条
形式和要求：
1、原始载体。
提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；
2、注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；
3、声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
主要包括：录音资料；录象资料；电子计算机储存资料如电子邮件加油机电路板等。
注意：
1、收集后及时进行固定和保全
录音、录像、计算机储存的资料等各种视听资料和计算机数据基本都具有易被毁灭和删改，且毁灭和删改常不留痕迹等特点。这些特点要求对收集到的视听资料和计算机数据一定要及时固定、保全，以免发生意外。
2、注意来源和制作情况
对于并非由行政机关依法制作的视听资料和计算机数据，比如被害人或知情人提供的，一般都要严格审查其是否经过了复制，以及在复制过程中是否经过修改。这种审查往往是通过技术鉴定来进行的。但是通过技术程度较高的设备编辑、修改的视听资料和计算机数据在实践中是很难鉴别的，常常需要通过调查中发现的其他证据来印证它的真实可靠性。
3、依法收集
由于视听资料和计算机数据的自身特点，使其很容易在对方不知晓的情况下获得，比如密录、密拍等，而这种情况下又极易侵犯有关公民的隐私权、言论自由权等公民权利。因此，收集时一定要严格依法进行。
如广告案件中的电视广告，黑网吧案件中的计算机数据，网上不正当竞争的案件等，均需要此类案件作为主要证据。
最高人民法院《证据规定》第五十七条第二项规定：以偷拍、偷录、窃听等手段获取的侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。其有两层含义：一是以秘密手段获取的侵害他人合法权益的证据应排除掉；二是以秘密手段获取的不侵害他人合法权益的证据应作为定案依据。如工商暗访的证据，一般不涉及当事人的隐私，这与刑事、民事案件的不同之处。

(五)当事人陈述
涵义：指当事人就有关案件的事实情况向工商机关所作的说明，它包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的承认。
主要包括：当事人对违法行为的供认、辩解和整改；陈述申辩的内容。
要求：当事人陈述不等于当事人对违法事实的承认，而且，对案件事实的说明和辩解，执法人员要进一步的取证落实。当事人的陈述，必须是自己的真实意思表达并且知道这种表示和认可不利与己。要有签名或盖章和出具的时间。如年检案件中的当事人检讨书，又如一般案件中的当事人报告或陈述书等。
注意：这类证据，属于当事人自认的证据，容易被当事人在诉讼中翻供，因此，一般不能单独使用作为主要定案的证据，而应与其他证据相结合。
对于当事人的自认，其翻供必须有相反的证据作为依据，否则翻供不成立。

(六)鉴定结论
涵义：鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定结论作为一种独立的证据，是鉴定人对案件中专门性问题提出的客观理性的意见，不是感性认识，是就案件中专门性问题发表的意见，而不解决法律上的适用问题。
依据：最高人民法院《证据规定》第十四条、第三十条、第三十二条和第六十二条，总局第28号令第三十一条。
形式和要求：
1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。
总局第28号令第三十一条基本参照该内容。
2、此类证据往往不能单独存在，必须有其它材料辅助才能成立。因为不管是检验报告还是检定报告，都是一种通过抽样并对样品检测来代表一定批量的鉴定结论，技术性很强，涉及到产品标准或检定规程，抽样方法，封样方法，送样方法，检验或检定内容，复检等，这些内容必须以一定的文书加以固定并能经得起质证，并且在程序上不能出现错误，才能起到证据的作用。这些文书有：抽样单，抽样原始记录，委托书，检验结果告知书，送达回证等。
3、关于被假冒企业的鉴定证明，辅助材料需有：厂家的委托书，鉴定人员的身份证明。鉴定报告中除相关鉴定内容外，还必须有被鉴定样品是当事人所为的证明（如样品上有当事人的签字或盖章，样品确认书等）。
4、样品确认的相关材料，指样品是被双方认可的。总局第28号令第三十条规定，工商机关抽样取证，应当有当事人在场；《流通领域商品质量监测办法》第十五条规定，当事人应当在当场抽取的样品上签字确认。实践中，工商机关应当向当事人下发配合抽取样品通知书，当事人应当按时到场配合。如当事人拒绝参加，根据总局第28号令第四十三条的规定，工商机关应当在笔录或者其他材料上说明原因，必要时邀请公证人员等第三方人员到场见证。

复检。当事人提出重新鉴定的异议情形及解决方式：
1、鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。
鉴定结论经过工商机关的审查，才能采纳为定案的依据。
工商机关对鉴定书应当审查的内容：
1、鉴定的内容；
2、鉴定时提交的相关材料；
3、鉴定的依据和使用的科学技术手段；
4、鉴定的过程；
5、明确的鉴定结论；
6、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；
7、鉴定人及鉴定部门签名盖章。
以上内容欠缺或者鉴定结论不明确的，工商机关可以要求鉴定部门予以说明、补充鉴定或者重新鉴定。
注意：企业出具的鉴定结论之证明力问题
如很多产品质量案件中投诉人的鉴定结论：该产品不是我公司生产，为假冒我公司的产品。这类鉴定结论完全不符合鉴定结论的法定内容要求，如无其他证据予以佐证，基本上没有证据的效力，而且往往会令工商机关成为企业处理民事关系的工具，如福耀玻璃案。
国家工商总局《关于生产企业出具的产品鉴定证明能否作为处理案件依据问题的答复》(工商公字［1998］第254号)：在没有专门技术鉴定部门进行鉴定的情况下，产品生产企业出具的证明是处理案件的重要依据。但是，是否作为定案的唯一证据，应当根据具体案情确定。

工商机关在行政程序中采纳的鉴定结论，因当事人提出证据证明导致人民法院不予采纳的情形：
1、鉴定人不具备鉴定资格；
2、鉴定程序严重违法；
3、鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
如产品质量检测部门的鉴定结论、审计部门的鉴定结论、厂家的鉴定结论等。

(七)现场笔录
涵义：现场笔录是工商行政管理机关办案人员在依法行使职权中，对当事人涉嫌与违法经营活动有关的财物及物品进行调查所作的客观记录。
依据：最高人民法院《证据规定》第十四条、总局第28号令第二十九条和第四十三条
形式和要求：
1、应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。总局第28号令第二十九条(1、当事人或者第三人在场，2、载明时间、地点、事件等内容，3、由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章，4、采取拍照、录像等方式记录现场情况)和第四十三条(当事人拒绝到场，拒绝签名、盖章或者以其他方式确认，或者无法找到当事人的，办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因，必要时可邀请有关人员作为见证人)的规定，人民法院承认其效力。
注意：这里的“有关人员”是指：与检查事项有证明作用的不特定人。
“有证明作用”既包括直接观察后的证明人员，如当事人的员工、物业的保安、消费者目睹，也包括间接了解情况的证明人员，如居委会、派出所证明公司的存在、进行经营等。
“有关人员”一般只能证明和其工作一致的内容，不能完全证明现场笔录的所有内容。因此，应当收集照片、录音、录像等证据予以补强。
2、证明作用。就此证据的实质而言，它是一种固定保全证据的方法和手段，其证据作用在于它固定和保全的内容同案件事实所产生的关联性。并且它最主要的作用还在于其记录的是正在发生的事情，如对产品质量案件是否属于流通领域的界定很重要的，因此，对这种证据的基本要求，就是要客观、全面、准确地加以固定，不能有任何疏漏。
重点填写“检查情况”，主要记录现场的环境，所见物品的方位、形状、数量以及在场人员的作业情况等。记录的内容要和物证关联，并做出说明。。如“……现场发现涉嫌产品质量问题的某某产品1000件，并由办案人员某某拍摄照片以固定…….”。
3、证明价值。在无照经营案件、黑网吧案件中，现场笔录作为主证据；而在产品质量案件、商标侵权案件中，往往不能作为主证据，但为重要的补强证据，而且是原始证据，具有重要的证明作用。

两类特殊证据：

(八)涉外证据
涵义：涉外证据是指在中华人民共和国领域外或在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据。
依据：最高人民法院《证据规定》第十六条、总局第28号令第二十七条。
形式和要求：
1、在我国主权领域外形成的境外证据。应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使馆认证。
2、在香港形成的证据。根据司法部《中国委托公证人（香港）管理办法》的规定，在香港形成的证明材料，由司法部委托的公证人出具公证文书，经中国法律服务（香港）有限公司加盖公章转递，确认使用。
3、在澳门形式的证据。根据国家和澳门的有关规定，在澳门形成证据的证明材料情况，分2006年2月之前形成和之后形成两种情况分别处理： 2006年2月之前，对于发生在澳门地区的有法律意义的事件和文书的证明，经中国法律服务(澳门)有限公司和澳门司法事务室下属的4个民事登记局出具公证证明，即具有证明效力；2006年2月以后，在澳门形成的证明材料，由司法部任命的委托公证人出具公证文书，并经中国法律服务（澳门）有限公司加章转递，确认使用。
3、在台湾形成的证据。根据《两岸公证书使用查证协议》和司法部《海峡两岸公证使用查证协议实施办法》，以及两岸商定，在台湾形成的证明材料，由当事人交由台湾民间公证机构出具公证书，经台湾财团法人海峡交流基金会（“海基会”）转递至大陆海协会，再转递至使用该证明材料的省一级公证机构或中国公证员协会，确认使用。

(九)翻译证据
涵义：指当事人向工商机关提供的外文书证或者外国语视听资料的翻译件。
依据：最高人民法院《证据规定》第十六条
形式和要求：应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。第三部分行政处罚证据的调查和收集方式

三项内容：基本原则、法定方式、行政处罚程序各个阶段的证据
行政处罚是工商机关对违法当事人行使处罚职权，对市场进行有效管理的重要手段之一，做到事实清楚，定性准确是每一个行政处罚案件应努力达到的目标，也是依法行政、公正执法的基本要求，而事实清楚、定性准确的基础就是证据确凿。
事实和证据的关系：事实清楚是指查清违法主体实施违法行为的具体情况。证据确凿是指认定违法主体实施违法行为的具体情况都有一定质量和数量的相应的证据予以证实。即事实清楚应当通过确凿的证据予以证实。工商行政管理机关应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出处罚，这是法律真实的要求。即案件事实是法律的事实，不一定是客观的事实。
证据确凿的要求：合法取得和固定。其内容既包括证据的内容有效，也包括证据的取得程序合法。
行政处罚中，证据需要证明的事实：实体法事实、程序法事实。
注意：行政处罚案件的事实主要是客观事实，只有在法律规范明确规定时，行政机关才需要调查证明当事人实施违法行为的主观方面。如商标法实施条例第五十条第(二)项“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利的”，国务院《无照经营查处取缔办法》第十五条：知道或者应当知道为无照经营行为还提供便利的。
一是合法收集证据
只有合法收集的证据才能使用。
合法收集证据：指在行政程序中依照法定程序收集证据。
注意：在行政执法活动中，收集证据的目的是制止和预防行政违法行为，并非制造行政违法行为。
举例：工商人员将假冒伪劣的食品原料卖给一经营者，该经营者用以制作食品。
二是固定已有证据。
固定证据：指把证据以一定的形式确定下来，并置于行政机关的控制之下，一般采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、提取、保存、制作笔录等方式固定证据，供分析、认定和证明案件事实时使用。
合法取得的证据只有固定才能成为定案的证据。在收集证据的同时，要固定证据，避免发现证据的材料因没有固定而成为无效的材料。不同的证据，固定的方式不同。

一、调查和收集证据的原则和要求
证据的收集，是案件调查阶段的核心工作，办案人员必须依照法定程序和法定方式，收集能够证实当事人违法或没有违法、违法情节轻重的各种证据，违反法定程序和采取非法定方式收集的材料不能作为证据使用。
(一)调查和收集证据之原则
如刘××涉嫌侵犯商业秘密案
案情：某市××电机公司(以下简称“投诉人”)于2005年1月16日向某市工商局投诉某市××平衡机厂(个体工商户，负责人为刘××)侵犯其商业秘密的不正当竞争行为。某市工商局经立案调查，认为：刘××及其共同出资、共同经营人张××、高××、严××等四人曾先后受聘于投诉人，该四人离开投诉人后，于2004年9月30日成立某市××平衡机厂，利用属于投诉人的商业秘密的生产技术以及客户名单进行生产和销售平衡机；投诉人认为该平衡机所使用的信息与自己公司的商业秘密具有一致性或相同性，根据“谁侵权谁举证的原则”，刘××在2005年8月2日召开的听证会上提出其生产技术及客户名单不是从投诉人处获取，但不能提供其使用的生产技术以及客户名单合法获取的证据，因此，刘××利用在投诉人处工作的机会，通过不正当手段获取投诉人的商业秘密并用于产生，结合《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定，其行为属于《中华人民共和国反正当竞争法》第十条以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第三条所指的侵犯商业秘密的违法行为。2005年9月24日，某市工商局根据《中华人民共和国反正当竞争法》第二十五条以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条的规定，对刘××作出如下处罚：责令其停止上述违法行为并罚款伍万元；责令其将载有商业秘密的及其他有关资料返还投诉人；销毁其使用投诉人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但投诉人同意收购、销售等其他方式的除外。
刘××不服某市工商局的上述行政处罚，向复议机关提出行政复议。复议机关以某市工商局未能提交证明刘××获取及使用投诉人生产技术和客户名单之商业秘密的证据材料为由，认定其行政处罚决定主要事实不清、证据不足，作出撤销其行政处罚的复议决定。投诉人不服，向人民法院起诉，人民法院一审、二审均作出维持复议决定的判决。在二审期间，某市工商局向复议机关补充提交了其在刘××处查获的111分图纸。二审不予审查该项证据。
【错误辨析】某市工商局在办理该案过程中存在如下错误：
在行政处罚程序中，某市工商局主张 “谁侵权谁举证”的观点是错误的。
理由如下：
一是调查取证，查明事实，依法举证是行政机关的责任。
1)根据《行政处罚法》第三十条的规定，行政机关必须查明事实才能给予行政处罚；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
2)根据《行政复议法》第二十三条和第二十八条第一款(四)项的规定，行政机关(被申请人)应当提交当初作出具体行为的证据，如不依法提交，视为该具体行政行为没有证据而予以撤销。
3)根据《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条的规定，行政机关(被告)对作出的具体行政行为负有举证责任，不提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
二是只有在特定的、严格的条件下，涉嫌侵权人才负有相关的举证责任。
某市工商局片面理解《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条的规定，得出“谁侵权谁举证”的错误观点。而该条规定的内容，有如下三层含义：
第一层含义是，权利人(申请人)具有提供证据的责任。根据该条第一款的规定，如权利人(申请人)认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密存在的证据和侵权行为存在的证据。
第二层含义是，涉嫌侵权人具有提供证据的义务。根据该条第二款和第三款的规定，涉嫌侵权人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。
第三层含义是，在一定的情况下，涉嫌侵权人承担不举证不利的后果。根据该条第三款的规定，“一定的情况”同时包括如下三个条件：1.权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性；2.权利人同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件；3.涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据。在上述“一定情况”下，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定涉嫌侵权人有侵权行为
该案中，某市工商局因主张“谁侵权谁举证”的错误观点，致使其未依照《行政处罚法》第三十六条的规定，全面、客观、公正地调查，收集有关证据，从而导致该案主要事实不清、证据不足，主要表现为：
1)没有向复议机关提交全部证据(在第二点详细评议)。某市工商局向复议机关提交的证据显示，其只提交了投诉人的110份证明商业秘密存在的证据，并未提交有关刘××生产和销售之平衡机所使用的信息的证据，即，没有证据显示某市工商局向刘××调查收集其具有侵权行为存在的证据。
2)没有要求投诉人提交证明其主张的该平衡机所使用的信息与其商业秘密具有一致性或相同性的证据，即没有投诉人将自己的商业秘密与刘××所使用之信息的客观分析以证明存在一致性或相同性的证据。
3)没有接收并核实刘××主张的其生产之平衡机为反向推定获得的证据。

1、行政处罚法第三十六条规定，行政机关必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。这是基本原则。
全面收集证据指的是从收集证据的范围和内容上来讲，应当收集能够反映案件真实情况的一切证据材料。既要围绕涉嫌违法行为的构成要件收集与对违法行为定性有关的各种证据，又要收集与对其量罚有关的各种证据；既要收集当事人有违法行为的证据，又要收集当事人无违法行为的证据。在证据的种类上既要收集证人证言，又要提取书证、物证、视听资料，还要做好现场笔录、当事人陈述等。只有坚持客观全面收集证据的原则，才能为正确处理案件奠定坚实的基础，才能真正达到惩罚违法行为和保护合法经营者的行政处罚目的。
注意：实践中，有的在调查取证过程中偏重于笔录，而忽视对一些事关案件定性的关键性证据的收集和利用，主要表现为：在证据的采集过程中，将大量精力投入于获取笔录，对当事人进行穷追不舍的追问，而对调取其他相关证据投入的精力较少，没有就现场检查中发现的疑点逐一进行认真排查；或者单纯以笔录作为定案的主要依据，而未充分利用其他证据。这样的事实认定显然是不合理、证据不充分的。
客观地收集证据是指在收集证据的过程中，一定要从案件的实际情况出发，尊重客观事实，实事求是的去收集客观存在的证据材料，既不能不按照证据的本来面目去收集、固定它，更不可去胡编滥造证据。要达到客观收集证据的要求，就要针对不同种类证据的不同特点采取必要的措施。对收集到的书证、物证、音像证据等实物证据，一定要设法保持其原状，避免对其有任何的改变和毁损；对于投诉人陈述、当事人的供述和辩解、以及证人证言等言词证据一定要如实记录，不得有丝毫的歪曲；对于现场笔录，记录时一定要完全忠实于现场的实际情况，不能依据自己的主观臆断；对于鉴定结论，一定要向鉴定机构和人员提供来源真实的检材和样本，以保证鉴定结论的客观真实性。
注意：重视客观事实。执法人员在办理一些案件时，有时存在先入为主、凭主观臆断认定案件事实的现象，而忽略了客观事实，出现了虽然证据收集得非常全面，但案件定性不准确的问题。为了提高案件执行率，工商人员在考虑问题时，难免有本位主义思想，存在主观臆断的倾向，考虑到怎样做当事人才不会提出复议或行政诉讼，而在某种程度上忽视了严格依法行政。因此，在调查过程中，要尽量避免上述倾向，重视客观事实，以事实为依据，以法律为准绳，使主观愿望与客观实际相吻合。

公正地收集证据，不能只收集对当事人不利的证据，不收集对当事人有利的证据。一要遵循分别取证的规则。面对众多的证人及行政相对人，在调取证据时，不宜采用集中询问、共同讨论，相互提示的形式，而应当分别单独进行，防止证人之间和当事人之间相互影响，降低证据的可信程度。二要遵循及时取证的规则。只有及时取证才能及时作出处罚，这是行政效率的要求，也是对证据真实性的要求，有时候证据可能随时灭失，就应当及时取证，三要遵循听取双方证言、不偏袒一方取证方式。这是指有多个纠纷主体的情况下，不能只取甲的证言或甲提供的证人证言，而不取乙的证言或乙提供的证人证言，这样一来易造成事实不清，处罚缺乏公正性，同时也不能只取对认定违法事实有利的证据，而不取能反映当事人人有从轻、减轻或不受处罚的证据，或者对当事人陈述从轻处罚的情节不予记录。四要遵循行政执法人员与案件有利害关系的主动回避规则。
2、特殊原则(总局第28号令第二十条)：
首次收集、调取证据：告知回避权利
告知如实提供证据的义务
(二) 调查和收集证据之要求
依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第28号令第二十一条、第二十二条
三个要求：只针对调查和收集案件事实证据的办案人员
1、只有经授权的办案人员才有权收集证据。其他人员和群众获取的材料，须经办案人员核实才能成为证据。
2、办案人员调查和收集证据，必须二人以上。
3、办案人员调查和收集证据，应当出示工商行政管理执法证。
委托调查和收集证据之要求：委托机关向被委托机关出具书面委托证明，文书为《协助调查函》。

二、调查和收集证据的法定方式
依据：行政处罚法第三十七条、总局第28号令、《工商行政管理暂行规定》第四十三条。
共八种基本方式
(一)询问
依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第28号令第二十四条
涵义：询问是指工商机关办案人员就与案件有关的问题，依法直接对当事人、证人、受害人作出的发问式调查。
注意事项：
1、询问应当个别进行；
2、询问应有两个以上办案人员；
3、询问应当告知被询问人其享有的权利及承担的义务；
4、询问应制作笔录；
5、询问不能采用诱供方式；
6、询问完毕后，询问笔录应交被询问人核对，经核对无误后，应由其签名或者盖章。
7、被询问人拒绝签名或者盖章的，按照总局第28号令第四十三条的规定处理：一是在笔录上注明原因，二是必要时可邀请有关人员作为见证人。

(二)收集与案件有关的原始凭证或复制品
总局第28号令第二十五条、第二十六条。
1、由当事人及证明人、投诉人提供。提供的证明材料或者与违法行为有关的其他材料，应由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。拒绝签名或者盖章的，应当在材料上注明。
注意：在实际执法过程中，有许多是当事人不愿意提供的而推说没有，甚至提供假材料的，常常增加执法的难度，对此，《最高人民法院证据规定》第五十九条本着公平的原则规定为：被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。那么行政机关则需要证明“依法定程序要求过”，由此行政机关则需要在调查笔录或者通知书中有明确的告知行为，并体现在相关书证中。如商标侵权案件中，委托方和加工方合法使用注册商标的证据。
2、自行收集。如在调查违法广告案件中收集的载有广告的报纸。
3、查帐。查账是指工商机关在行政程序中通过法定方式对企业账证及有关资料的检查，是查处违法案件获取证据的重要手段之一，也是计算处罚额度的基本依据。
查账的三个重点：一是宏观了解，即掌握两表---资产负债表和损益表。通过资产负债表掌握资产、负债和所有者权益三大要素，通过检查损益表掌握收入、费用和利润三大要素。二是弄清所查案件涉及到的会计科目，重点查往来账和相关凭证。三是检查实物账，掌握企业进、销、存情况，为案件查处和计算违法所得都打下了良好的基础。
如商业贿赂案件查账的五个步骤：一是逐笔审查经济业务原始凭证记录的合法性、真实性；二是审查每笔经济业务记帐凭证记录的帐务处理、对应关系，以及金额计算的正确性；三是审查各种帐簿记录是否正确一致；四是审查有关会计报表的一致性；五是对于不入帐，或者只给客户开具收据而不开发票的，通过核对发票存根和库存商品明细帐、销售明细帐的数量和金额是否相符。此处，查账还要注意复制重要的证据。

(三)对涉嫌违法的物品和场所进行检查
依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第28号令第二十九条、第四十一条。
检查的主要方式是现场检查。
现场检查是指工商办案人员依法对当事人涉嫌与违法经营活动有关的财物及场所进行察看的执法活动。
1、现场检查必须二人以上
2、出示执法证件
3、应有当事人或者第三人在场
4、制作现场笔录，并有办案人员、当事人、第三人签名或者盖章
5、必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。
6、如属于首次调查、收集证据，则需要告知当事人回避的权利以及有如实提供证据的义务。
7、当事人的住所与经营场所在同一地方的，应当依法提请公安机关执行检查，工商机关予以配合。

(四)先行登记保存证据
依据：行政处罚法第三十七条第二款，总局第28号令第三十二条、第三十三条、第三十四条
涵义：先行登记保存措施，是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂时先予封存固定，责令当事人妥为保管，不得动用、转移、损毁或者隐匿，等待行政机关进一步的调查和作出处理决定。
注意事项：
1、唯一的启动条件：“在证据可能或者以后难以取得的情况下”—自由裁量，正确的判断
2、严格的程序：应当经机关负责人批准。
3、严谨的方式：执法人员要向当事人出示证件和行政机关采取登记保存措施的决定；应当当场清点，开具清单，由当事人、办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付通知书。
4、当事人保管责任：当事人不得损毁、销毁或者转移证据。
5、及时处理。
时间：七日内
处理措施：一是采取证据保全措施：记录、复制、拍照、录像等措施；二是送鉴定：送法定鉴定部门或其他部门、被侵权人等鉴定；三是予以没收：作出予以没收违法物品的行政处罚决定；四是采取强制措施：查封、扣押(包括封存、扣留)；五是解除先行登记保存措施：违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的。
不利：对于当事人损毁、销毁或者转移证据，没有规定相应的处理措施，且七日的处理期限太短，这是实践中很少采用这种方式的主要原因。
利：不需要如采取强制措施那样需要一定的证据证明当事人有涉嫌违法行为才能实施，主要工商机关认为在证据可能或者以后难以取得的情况下就可实施。

(五)依法采取查封或扣押等行政强制措施
依据：总局第28号令第三十五条至第四十条，其他具体的实体法
注意事项：
1、职权法定
依据：具体的法律、法规(行政法规和地方性法规)
行使机关：县级以上工商机关，工商所无该项职责
2、先行采取强制措施总局第28号令第三十六条和具体的实体法规定
一是必须有明确的法律、法规授权；
二是必须在法律、法规规定的期限内补办手续。二十四小时
如国务院《无照经营查处取缔办法》第十条第三款(交通不便地区或者不及时实施查封、扣押可能影响案件查处的，可以先行实施查封、扣押，并应当在24小时补办查封、扣押决定书，送达当事人)。如《广东省查处无照经营行为条例》第九条和《禁止直销条例》，都规定了可以先实施后补办手续。
3、对查封、扣押的容易腐烂、变质物品的先行处理
两种情形：一是法律、法规明确规定；二是当事人同意
三步骤：一是机关主要负责人批准；二是采取相关措施留存证据；三是先行处理。如拍卖或变卖。
4、采取强制措施的财物范围
当事人的合同、票据、帐簿以及其他资料，必须有明确的法律规定才能实施强制措施，如国务院《无照经营查处取缔办法》第九条第(五)项明确规定。
5、依法解除强制措施
两种情形：一是经查明确实与违法行为无关的财物；二是不再需要采取强制措施。
两步骤：一是送达解除文书；二是如数返还财物，并由办案人员和当事人在财物清单上签名或者盖章
具体处理方式：总局第28号令第七十六条。一是有明确的当事人的，通知当事人在三个月内领取；二是当事人不明确的，公告方式通知当事人在六个月内认领财物。无人认领的，依法采取拍卖或者变卖等方式处理物品，变价款保存在工商机关专门账户上。一年内仍无人认领的，变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、法规另有规定的，从其规定。
注意：如果有违法行为的情况而找不到当事人的，不适用上述方式。如果现有证据能证明当事人的违法行为，可以依法作出行政处罚，并依法没收被扣押的财物，处罚决定书可以公告送达。
6、非法转移查封物品的处理
依据：具体的实体法。
处理：如《无照经营查处取缔办法》第十六条规定，责令改正、财物价值5%-20%的罚款；拒不改正，财物价值一倍以上3倍以下的罚款。《产品质量法》第六十三条，物品货值金额等值以上三倍在下罚款，有违法所得的予以没收。《省打假条例》第二十七条，2万元以上10万元以下罚款，物品总值在10万元以上的，总局一倍以上五倍以下罚款。商标法、食品安全法无规定。

(六)责令暂停销售
依据：总局28号令第四十二条，《工商行政管理暂行规定》第四十三条第二款，具体实体法如反不正当竞争法、食品安全法等。
注意事项：
1、需要履行特殊程序：局长审批
2、由当事人执行
3、当事人拒不执行的，工商机关可以根据情节，依据《工商行政管理暂行规定》第四十三条第二款的规定，处以非法所得额三倍以下罚款，但最高不超过三万元；没有非法所得的，处以一万元以下的罚款。

(七)抽样取证
依据：行政处罚法第三十七条第一款、总局第28号令第三十条。
涵义：抽样取证，是从成批的物证中选取其中个别的物品进行化验、鉴定，以鉴别该批物证是否可以作为违法行为的证据。是工商机关常用的一种执法方式。其目的在于判定被检商品的质量是否符合标准。行政处罚法第三十七条授权行政机关可以抽样取证，但没有明确规定如何抽样取证。总局第28号令第三十条规定了抽样取证的一定步骤，但仍然没有规定具体的方式。
注意事项：
1、应当有当事人在场；
2、办案人员应当制作抽样记录
3、对样品加贴封条
4、开具物品清单
5、办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章
5、法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商机关应当委托相关机构或者按规定抽取样品。
抽样方式：
1、非产品质量案件的现场随机抽样取证。参照最高人民法院《证据规定》第六十八条关于日常生活经验法则推定的事实可以直接认定的原则，对非产品质量问题，可以采用现场随机抽样取证证明整体状况。如黑网吧案件，从网吧的机房上记录的上网人员中抽取一定比例的人员记录，证明其向公众提供上网营利。这里的抽检人员是工商人员。
2、产品质量案件的定点随机抽样取证。所谓“定点”，是指法律规定的地点。参照《产品质量法》第十五条的规定，工商机关对产品进行抽查，抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。即市场上或者企业成品仓库内为定点。市场上，指在具体案件中，是指被检查对象在市场上摆放或者存放的商品。这里的抽检人员是工商人员。
3、对于送检商品，国家对抽样有特别规定的，按其规定执行。如石油、化肥等国家标准规定。
注意：1、《产品质量法》第十五条规定的抽检，是指普查类的抽检，不是具体行政处罚案件中的抽检。
2、在抽样取证时，如果经通知当事人不在场，或者无法找到当事人的，可以请质量检验机构派员抽样，也可以邀请有关人员(如当事人的上级主管部门、当事人所在地街道办事处、消费者协会、当事人所在行业协会以及其他单位或个人)作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名或者盖章。

(八)鉴定
分类：物证鉴定(产品质量案件)、书证签定(登记案件)、会计鉴定(商业贿赂等案件计算违法所得)
物证鉴定的注意事项：
1、明确标准。
物证检测标准的分类原则来自《标准化法》的规定，分为四类
一是国家标准。由国务院标准化行政主管部门制定。
二是行业标准。对没国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。
三是地方标准。对没有国家标准和行业标准，需要在省级范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。
四是企业标准。企业生产的产品没有国家标准和行业标准，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准应当报当地政府标准经化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准的在企业内部适用。
强制标准和非强制标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。如食品安全法第十九条将食品安全标准规定为国家强制标准。
强制性国家标准—GB
推荐性国家标准—GB-T
行业标准--××(行业代字，如化肥强制性行业标准为“HF”)
推荐性行业标准---××/T
注意：产品质量法第49条、第50条如何适用？
国家规定分为技术性规定、法律直接规定和政策规定本类：
一是技术性规定是依法认定产品有质量问题的依据：
产品质量法第四十九条规定国家标准、行业标准，一般指是强制性标准；如果产品不符合推荐性标准或企业标准，则属于违反产品质量法第五十条的规定，即产品中“掺杂、掺假”，在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
二是法律直接规定即为由法律直接规定产品的标准，不符合此标准的产品，为有质量问题的产品：
产品质量法第十三条规定：可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。
该条在国家标准、行业标准之外，规定了一个产品质量的最低要求，即必须保障人体健康和人身、财产安全。这个就成为法律明确产品必须具备的条件，任何产品都不得存在危及人身、财产安全的不合理危险。凡是存在危及人身、财产安全的不合理危险的，都是有质量问题的产品，属于第五十条的情况。
三是政策规定为判断产品质量的依据。
如产品质量法规定，对于国家明令淘汰的产品，生产者不得生产，销售者不销售。“明令淘汰”是一个动态过程。如2002年国家经济贸易委员会《淘汰工落后生产能力、工艺和产品的目录》(第三批)，将地条钢列为落后产品予以淘汰，期限为2002年7月1日。如当事人在2002年7月1日后生产或销售的地条钢，应当依据产品质量法第五十一条予以处罚。
2、明确检验机构和检验人的资质。
法定的机构---依法经省级以上质量技术监督部门审查，实验室/审查认可标志，取得出具有法律效力的产品质量检测报告(CAL标志)，或公正数据(CMA标志)的资格。
具有资质人员---相关资质证书
3、明确检验报告的司法标准。
前面已讲。

三、行政程序各个阶段调查和收集的主要证据情况
根据总局第28号令的相关规定，围绕行政处罚一般程序的各个阶段来讲行政处罚证据的调查和收集。主要包括五个阶段：案源、立案、调查取证、告知及听证、决定。
案例：某市工商局某工商所根据A公司的投诉，派出六名工商执法人员，于2005年7月18日对当事人B公司位于某市1684号首层的经营场所进行检查，并以当事人有“涉嫌侵犯商标专用权(马自达)商标”（文书涉嫌行为一栏填写内容）的行为为由，根据《中华人民共和国商标法》（引用法律依据一栏填写内容），以某市工商局的名义，对当事人作出《扣留(封存)财物通知书》，扣留了当事人汽车零配件107个、账本9本和发票7本。检查人员身着工商制服、出示检查证件。另外，投诉人提供了C公司在中国注册的“MAZDA”(注册号：第号)商标注册证。

(一)案源阶段证据
处理案源的三个作用
1、确定管辖权，依法履行职责，避免行政不作为或者行政越权；
2、判断是否需要立案，避免盲目立案；
3、作为行政处罚程序启动的证据。
五个来源：总局第28号令第十六条(前四个)
1、上级交办
2、其他有关机关移送
3、群众举报、投诉、申诉
4、行政机关检查中主动发现
5、当事人自首：自首是刑事案件的一个重要案源，但是，总局第28号令第十六条并未将此列为发现、查处违法行为的途径。这是一个漏洞。案例：某市工商局查处违法广告案。某北方狼公司向工商部门举报时，某电视台已向工商局自首。
证据的表现形式
1、案件来源登记表—书证。由办案机构填写。
2、案件来源证据。包括举报、投诉、申诉材料，检查记录，交办文件及材料，移送文件及材料，自首记录及材料等。
需要工商机关核实认定才能作为证据。
注意：一是移送的案件中，其他行政机关提供的证据材料不能直接作为行政处罚的依据；二是注意追责时效的规定。
明确立案条件
1、管辖
2、违法是否构成案件
3、该违法行为是否需要通过一般程序进行行政处罚
4、有明确的当事人

分析：该案的案源证据是A公司的投诉材料以及某市工商局的案件来源登记表。这里重点要核查A公司的投诉材料以确定投诉人是否适格。
商标投诉主体是否适格需要根据其身份而定，具体为：一是投诉人是商标注册人的，必须提交商标注册证、身份证明和投诉书等；二是投诉人是商标代理机构的，必须提交该机构有“商标代理”经营范围的营业执照、投诉书、商标注册证和商标注册人授权委托书等四种证明和文件；三是投诉人是注册商标独占使用许可合同的被许可人的，必须提交商标注册证、独占使用许可合同、投诉书等三份证明和文件；四是投诉人是注册商标排他使用许可合同的被许可人的，必须提交商标注册证、商标注册人放弃投诉处理证明（排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同投诉，也可以在商标注册人不投诉的情况下，自行投诉）、投诉书等三种证明和文件；五是投诉人是注册商标财产权利合法继承人的，必须提交已继承证据材料，这种情况只适合自然人是注册商标人的情形。

(二)立案阶段证据
决定是否立案的期限
1、总局第28 令第十七条
七个工作日内，特殊情况下，延长至十五个工作日内
2、总局第28号令第十九条，不予立案的，将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。
告知的方式：未作规定。口头、书面均可，但要有告知的证据：如口头要有记录，邮寄须有凭证。期限：无规定，应当在合理的期限内。
立案审批三步骤
1、办案人员填制《立案审批表》
2、办案机构领导签署意见
3、机关负责人审批。明确表示是否同意立案，指定办案人员，即授权办案。
证据的表现形式
1、《立案审批表》或《不予立案审批表》---工商机关制作的书证
2、不予立案的，告知证据：送达、电话记录、口头告知记录、邮寄凭证等。
注意两点：
1、避免被诉不作为
2、立案并非调查取证的前提
原总局100号规定必须经立案才能调查取证，28号令将该条删除。

(三)调查取证阶段证据即案件事实证据
案件事实主要包括如下七个方面内容：
1、当事人的身份情况
2、违法行为是否存在
3、违法行为是否为当事人实施
4、实施违法行为的手段、后果及其他情节
5、当事人的责任
6、是否存在法定“情节严重”，从轻、减轻处罚以及免予处罚的情节
7、其他与案件有关的事实
案件事实证据必须围绕上述内容调查、收集，并能足以证明上述内容，才构成证据确凿。
证据的表现形式
从该案来看，案件事实的主要证据如下：
1、现场笔录及照片
2、侵权物品及标识---物证
3、扣留通知书、物品清单及送达回证—书证
4、当事人的身份证明-营业执照、身份证等
5、询问笔录—书证
6、其他，如侵权物品与被侵权物品的对比图，侵权标识与被侵权标识的对比图。
分析：该案的事实包括：1）要查清楚投诉人要求保护的商标是否是注册商标，投诉人是否拥有所有权或者使用权。2）要查清楚涉嫌侵权的物品上使用标识的情况以及确定使用人。该案文书上认为当事人“涉嫌侵犯商标专用权(马自达)商标”，但办案单位没有查明“马自达”商标是我国注册商标，以及投诉人拥有“马自达”商标的专用权或使用权的情况，也未能查获当事人使用“马自达”商标的物品，显然事实是不清。

(四)告知及陈述、申辩、听证阶段证据
告知的依据及意义
行政处罚法第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十一条：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
告知的方式
行政处罚法没有明确规定，是行政处罚法的另一漏洞。
总局第28号令第五十二条：
1、口头，要有记录予以佐证。
2、书面：直接送达、委托送达(签收之日三个工作日内)、邮寄送达(寄出之日起十五日内)三者可选其一、公告送达(公告之日起十五日内)
与处罚决定书的送达有区别。
听证的范围
行政处罚法第四十二条：“行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定”中的“等”包括哪些？
1、较大数额的没收违法所得或物品---总局第29号令已明确
2、撤销公司登记---有地方法院的判例
标准：对当事人的利益产生重大影响的决定
听取当事人陈述、申辩
1、复核。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核
2、采纳。当事人提出的事实、理由和证据成立的
3、不得加重行政处罚。
在原有事实、证据上，不得加重。
如在听证后，办案机构重新调查后根据新的证据，可以加重处罚。
证据的表现形式
1、行政处罚告知书或听证通知书—书证
2、告知记录或送达回证或邮寄证明或公告证明—书证
3、复核及采纳报告
4、听证笔录和听证报告

(五)决定阶段证据
行政处罚决定审批表及有关材料报局长—局长决定---制作行政处罚决定书—送达当事人----处罚执行---案卷整理与存档
机关负责人审批
一般性案件，由机关负责人审批；重大或疑难案件，由机关负责人集体讨论决定---行政处罚法第三十八条
送达
行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定的送达应当按照《民事诉讼法》的规定执行。
1、邮寄送达。
直接送达有困难才采用。
邮寄送达不能证明送达的内容，在当事人有异议时，行政机关需要慎重处理，方法：一是公证，在邮寄前到当地公证机关进行公证，在公证员的公证下进行邮寄送达。成本高。二是在邮寄时，在邮寄单据上填写处罚决定书编号。三是采用特快专递。目前法院认可该方式。
注意：要收集直接送达有困难的证据，特别是批量吊销营业执照的案件。
2、公告送达。
方式：总局第28号令六十七条
一是全国性报纸或者省一级报纸
二是工商机关公告栏张贴
并同时在工商机关网站上
在案卷上注明原因和经过。
内容：无明确规定。
某房地产公司逾期年检诉讼案，法院认为工商的批量吊照公告，只是告知有行政处罚，并非公告行政处罚内容。目前我们的公告文书要相应修改内容。建议：摘录行政处罚决定书内容，包括所有要件。
证据的表现形式
1、《行政处罚决定审批表》
2、送达回证---书面凭证—书证
委托送达材料，及委托机关送达的回证
邮寄送达证明材料
公告送达证明材料请支持论坛发展.第四部分证据的审查核实和认定

讲六个方面的内容：审查核实方式、证据的“三性”、证据的证明效力、可以直接认定的事实、不能单独作为定案依据的证据、证据的审查。
通过证据的相互映证，能再现违法事实，并使之客观地接近案件真相。

一、证据的核实方式
1、听证质证
依据：《广东省行政处罚听证程序实施办法》第十九条
证据应当在听证会上出示、宣读和辨认，并经质证，凡未经质证的证据不能作为定案的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，由听证会验证，不得在公开听证时出示。
注意：听证会上，要对定案的所有证据一一进行质证。
2、内部审查
一是对其他机关移送案件证据的核实
比如，对于其他行政机关移送的案件，通过询问有关当事人核实其他行政机关取得的证据。
二是对投诉、举报、申诉材料的核实
如前面讲的商标侵权案件，核实所要求保护的商标是否为注册商标。
三是全面审查
审查每一个证据的“三性”。

二、证据的关联性、合法性和真实性
证据具有关联性、合法性、真实性三大属性。
关联性：是对证据的最低要求，只有与特定案件具有关联的材料才有可能成为该案的证据，否则，即使是符合合法、真实的属性，假如不具有关联性，也只能是毫无用处或毫无意义的证据。强调案件证据的关联性，对案件的证据进行严格筛选，不仅有利于提高案件质量，也有利于提高行政效率。
合法性：是对具有关联性的证据材料的价值判断，证据的取得必须符合有关实体法和程序法的规定，包括行政机关不能采取法律禁止的方法、手段去获得证据，也包括行政机关要按照法定的程序去获得证据，一个证据即使内容真实且也能用来证明案件事实，假如不合法，也不应作为认定案件事实的依据。在行政处罚案件中使用非法的证据将导致承担一定法律责任，如果证据的取得非法，将导致取得的证据无效，并将直接导致行政机关在行政诉讼中败诉。
真实性：是证据重要属性，证据要能够反映案件事实的真相，捏造的、弯曲的、不能真实再现违法行为真相的材料是无效的证据。
注意：行政法上没有对证据“三性”的明确要求，参照最高人民法院《证据规定》。
(一)合法性要求
依据：最高人民法院《证据规定》第五十五条、第六十条、第六十一条
要求：从以下方面审查证据的合法性：
1、证据是否符合法定形式；
2、证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；
3、是否有影响证据效力的其他违法情形。
在行政诉讼中，下列证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据：
1、被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；
2、被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；
3、原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。
4、复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据。
(二)真实性要求
依据：最高人民法院《证据规定》第五十六条
要求：从以下方面审查证据的真实性：
1、证据形成的原因；
2、发现证据时的客观环境；
3、证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；
4、提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；
5、影响证据真实性的其他因素。
(三)不能作为定案依据的材料
依据：最高人民法院《证据规定》第五十七条、第五十八、第五十九条、第六十二条
下列证据材料不能作为定案依据：
1、严重违反法定程序收集的证据材料；
2、以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；
3、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；
4、当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料;
5、在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；
6、当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；
7、被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；
8、不能正确表达意志的证人提供的证言；
9、以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；
10、不具备合法性和真实性的其他证据材料。
11．行政诉讼中，行政机关在10日内不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在规定的期限内提供证据的，行政机关应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，行政机关应当在正当事由消除后10日内提供证据，逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，特殊情况下，原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，行政机关可以在第一审程序中补充相应的证据。
12．行政诉讼中行政机关不出庭，所出具的证据无效。经法庭合法传唤，因行政机关无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，行政机关提供的证据不能作为定案的依据，但行政相对人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。

人民法院不予采纳的证据：
1、被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。
2、对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。

三、证据的证明效力
依据：最高人民法院《证据规定》第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十七条
(一)证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：
1、国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；
2、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；
3、原件、原物优于复制件、复制品；
4、法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；
5、法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；
6、原始证据优于传来证据；
7、其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；
8、出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；
9、数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。
10、以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。
(二)三个例外规定
1、在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。
2、在行政赔偿诉讼中，人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
3、在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

四、可以直接认定的事实
依据：最高人民法院《证据规定》第六十八条
下列事实可以直接认定：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）按照法律规定推定的事实；
（四）已经依法证明的事实；
（五）根据日常生活经验法则推定的事实。
上列（一）、（三）、（四）、（五）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。
(六)生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。
如司法审查优于行政审查。
五、不能单独作为定案依据的证据
依据：最高人民法院《证据规定》第七十一条
下列证据不能单独作为定案依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；
（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；
（三）应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；
（四）难以识别是否经过修改的视听资料；
（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；
（六）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；
（七）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

六、证据的审查
行政执法人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律规定，遵循行政执法人员职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并可公开判断的理由和结果。
工商人员在进行处罚案件的证据收集过程当中，应当对收集到的有关证据进行适当的审查判断，以使已经收集到的证据能够形成一个完整的证据链条，从而为查明案件事实起到有力的证明作用。证据链条的构建一般要经过以下两个环节：
(一)审查单个证据的证明力
单个证据是证据链条的基本单位，因此单个证据具有证明能力是证据链条构建的前提和基础。如果每个证据本身就不具有证明能力，那么就无从谈起形成具有排他性的证据链条。每个证据只有同时具备了客观性、关联性、合法性等基本特征才具有了证据能力，才可以作为真正意义上的诉讼证据被用来证明案件事实。行政执法人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：
1、证据是否原件、原物。复印件、复制品与原件、原物是否相符；
2、证据于案件事实是否相关；
3、证据的形式、来源是否符合法律规定；任何证据都有一定的来源，其来源的不同往往对其客观性有很大影响。如果证据是通过行政机关正常的勘验、检查、扣押、询问所收集的，那么其客观性就较大，否则如果证据是来历不明的痕迹、物品、道听途说的言词或毫无根据的议论；则其客观性就较差。证据形成的时间、地点、条件等因素。证据是在什么时间、地点以及在怎样的条件下形成的，这对证据的客观性也影响甚大；
4、证据的内容是否真实；
5、证人或者提供证人的人，与当事人有无利害关系。
(二)全案证据的审查
行政执法人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
在对单个证据进行审查的基础上再对全案证据进行综合性审查，通过证据之间的互相印证，可以排除矛盾，从而使众多的证据协调一致，形成一个证据链条。不但要通过审查使这些证据形成链条，而且这个链条要是封闭性的，即排除其他可能性的。只有在诸多证据的证明下，结论是惟一的，才算真正完成了证据审查的任务。
一般来说，要做到证据确凿，要符合以下四个要求：
一是据以定案的证据均已查证属实；二是案件事实均有必要的证据予以证明；三是要合理排除证据之间、证据与案件事实之间的矛盾；四是结论必须是惟一的。因此，在办案时应当根据线索尽可能多地调取证据，包括人证、物证、书证等各类证据；分析案情时，各种证据应当能够相互印证，当有关证据出现矛盾时，要根据客观事实进行科学分析，排除可疑因素，并对有关证据进行合理取舍，达到去伪存真的目的。注重综合分析。在合议时，看待问题不能片面，分析问题必须全面，做出的事实认定应经得起推敲。为此，必须在综合分析方面多下工夫。第五部分主要证据不足的表现以及工商行政处罚基本案件的主要证据

一、主要证据不足的表现
(一)含义
主要证据不足，是指行政机关的案卷中的证据不能证实行政处罚所认定的事实。这里所说的证实，是指行政处罚确定的有关定性和处理结果及其他有关被处理**利义务的基本事实，均有合法有效的证据加以证明，并能够得出与行政处罚认定的事实相同的结论。如果有关被处理**利义务的基本事实缺乏合法有效的证据加以证实，或得不出与被诉具体行政行为认定有关被处理**利义务的基本事实相同结论的，即属于主要证据不足.
例如，某工商局的处罚决定认定某公司未经许可销售93#汽油20吨。该公司是否取得危化品和成品油经营许可关系到其行为的性质，出售了多少93#汽油关系到对其的处理。如果某工商局举出的证据不能证实这两个方面中的任何一个方面，该处罚决定就属于主要证据不足。
行政处罚中有关定性和处理结果的基本事实清楚，但一些不影响定性和处理结果的事实证据不足，则不能依此确定行政处罚主要证据不足。例如，某工商局认定某公司未经工商行政管理机关登记，在其商场外的公路边擅自设置了一块10×5m2的户外广告牌用于公司广告宣传，依据《户外广告登记管理规定》给予该公司罚款处罚。该工商局提供的证据证实该公司确有未经工商行政管理机关登记，擅自设置户外广告牌的事实，但有关证据证实该公司设置的广告牌不是10×5m2，而是9.5×4.5m2。此问题因不影响对该公司行为的定性，也不影响处理结果和该公司的其他权利义务，故不属于主要证据不足。
需要指出的是，一个行政处罚认定多个事实的，每个事实中有关权利义务的基本事实均要有证据加以证实。如果有的事实中有关权利义务的基本事实有证据加以证实，有的没有证据或缺乏证据证实，对证实的事实应当认定主要证据确实、充分，对没有或者缺乏证据证实的事实，应当认定主要证据不足。
(二)主要证据不足的表现形式
案件核审实践中，行政处罚主要证据不足的表现形式主要有：
1、办案单位认定的事实不清。即行政处罚认定的事实中，关系到定性或者处理结果的主要事实或情节不清楚。例如：某工商局认定某公司销售侵犯注册商标专用权的商品，决定给予罚款5万元的处罚，但却没有计算非法经营额。
2、行政处罚认定的被处理行为或事实缺乏必要的证据所支持。具体表现是：或完全没有证据，或只有部分次要证据。
3、行政处罚认定的责任主体错误或证据不足。
4、将行为人的身份认定错误，责任能力认定错误。
5、用来作为定案根据的材料在合法性上存在异议或瑕疵。主要表现是：用威胁利诱甚至逼供的方式获取证据；获取证据没有按照法定程序和方式进行，如未告知权利，未表明身份、出示证件等。
6、行政主体用来作为定案根据的证据材料与待证事实没有关联性。
(三)具体行政行为主要证据不足的法律后果
对于主要证据不足的行政案件。
行政复议机关可根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，作出撤销、变更或者确认该具体行政行为违法的行政复议决定。
人民法院可根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定判决撤销或者部分撤销该具体行政行为。

二、工商行政处罚基本案件的主要证据
(一)产品质量案件
两个定性主证据：
1、涉嫌销售或已生产、销售有质量问题的产品的证据，如照片、现场笔录、财务报表、购销合同、商务往来信函等。
2、该产品为有质量问题的证明文件，如检验报告、厂家证据等。

(二)商标侵权案件
两个定性主证据：
1、生产、销售涉嫌商标侵权的实物证据及商标证据，如照片、现场检查情况；
2、商标持有人的证明文件，如商标注册证、许可使用证明文件等。

(三)违法广告案件
两个主证据：
1、违法广告内容
2、违法广告发布的相关合同、委托书等

(四)虚报注册资本案
1、当事人提交到工商部门的验证报告虚假的证明，如验资账户中非股东出资的证明、没有或虚假的银行询证函回函等
2、当事人基本账户没有资金的证明，如银行的查询结论，当事人的账册，有关人员如会计的笔录等。

(五)虚假出资案件或抽逃出资案件
1、出资人或股东应出资数额的文件，如当事人提交到工商机关的登记资料
2、出资人或股东未交付或抽逃出资的证明文件。如银行进账、转账单据、公司有关账册

(六)不按规定年检案件
1、工商部门存档的该企业的营业执照复印件
2、工商部门履行催检、告知义务的证据

(七)商业贿赂案件
1、给付商业贿赂的证据，如财务记录、来往票据等
2、相关销售情况，如财务账册，票据等

(八)侵犯商业秘密案
1、权利人具有商业秘密的证据，如保密措施、制度，商业秘密的载体等
2、当事人侵犯商业秘密的证据，如侵犯商业秘密的载体、产品，权利人之技术与当事人之技术的一致性证据等。

(九)限制竞争案件
为公用企业的证据
公用企业限制行为的证据

(十)侵犯知名商品案件
1、为知名商品的证据
2、侵权商品与知名商品可能引起误解的证据

(十一)对商品作引人误解的虚假宣传案件
1、宣传效果是引人误解的，
2、宣传内容是虚假的

(十二)抽奖式有奖销售案件
最高奖金超过5000元的有关文件或事实

(十三)黑网吧案件
1、当事人向不特定人提供上网服务的证据
2、当事人未取得网络文化经营许可证的证据请支持论坛发展.工商执法热点和难点问题第一部分“三虚一逃”案的处理
为难点问题
一、时效
(一)诉讼时效
行政诉讼法第三十九条：知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外；
最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十条：行政机关作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达法律文书，公民、法人或者其他组织不服向人民法院起诉的，只要能证明具体行政行为存在，人民法院应当依法受理。---无时效限制
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。 ---2年限制
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的，适用前款规定。
第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。---5年限制
第四十三条由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。因人身自由受到限制而不能提起诉讼的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内。

分析：对于利害关系股东，应在知道或者应当知道核准登记行为内容之日起最长不超过2年内提起诉讼；对于利害关系股东不知道工商机关做出的核准登记行为内容的，从核准登记之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理，如果已经受理的，应当驳回起诉。
(二)复议时效
复议法第九条：自知道该具体行政行为之日起六十日内提出；法律规定的申请期限超过六十日的除外。
行政复议法实施条例第十五条：行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：
（一）当场作出具体行政行为的，自具体行政行为作出之日起计算；
（二）载明具体行政行为的法律文书直接送达的，自受送达人签收之日起计算；
（三）载明具体行政行为的法律文书邮寄送达的，自受送达人在邮件签收单上签收之日起计算；没有邮件签收单的，自受送达人在送达回执上签名之日起计算；
（四）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；
（五）行政机关作出具体行政行为时未告知公民、法人或者其他组织，事后补充告知的，自该公民、法人或者其他组织收到行政机关补充告知的通知之日起计算；
（六）被申请人能够证明公民、法人或者其他组织知道具体行政行为的，自证据材料证明其知道具体行政行为之日起计算。
行政机关作出具体行政行为,依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。--无时效限制
第十七条：行政机关做出的具体行政行为对公民、人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。
注意：根据该条的规定，工商机关作出股权变更登记、法定代表人变更登记等登记决定后，应当告知相关股东；工商机关作出撤销登记等决定，除了送达公司，还应当告知相关股东。省内已有法院的判例。
(三)公安机关追究刑事责任时效
与诉讼时效一致：5年
(四)工商机关行政处罚时效
1、法律依据
行政处罚法第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日计算。
国务院法制办公室2006年6月20日《对国家工商总局关于公司登记管理条例适用有关问题的复函》(国法函[2006]273号)“国家工商行政管理总局：你局《关于提请解释〈公司法〉、〈公司登记管理条例〉有关适用问题的函》（工商法函字[2006]81号）收悉，经研究，现就公司登记管理条例适用有关问题函复如下：公司登记管理条例对虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为的处罚，应当按照行政处罚法的有关规定办理。你局提出：虚报注册资本、提交虚假材料、虚假出资、抽逃出资等行为在工商行政管理机关查处前未纠正的，视为违法行为的继续状态。如果违法的公司纠正其违法行为，并达到公司法规定的条件，且自该纠正行为之日起超过两年的，则不应再追究其违法行为。这一理解是与行政处罚法的规定相一致的，我们没有不同意见。”
2、事实依据。
从实际来看，上述行为反映在工商登记的书式档案中，如果不依法纠正，其违法状态一直存在，显然不符合有错必纠的立法精神。因此，上述行为属于连续的违法行为，而该违法状态是由当事人引起的，其必须承担相应的法律责任。

二、虚报注册资本与虚假出资的区别
根据《公司登记管理条例》第六十八条和第七十条的规定，虚报注册资本行为与虚假出资行为有四点不同：一是二者的行为主体不同，前者的行为主体为公司，后者的行为主体为公司的发起人或股东；二是二者的发生时间不同，前者发生在公司设立时或章程所约定的二年内缴纳注册资金的期限日，后者发生在公司设立后；三是注册资本与股东出资的资金到位账户不同，注册资本到位的帐户是验资账户，股东出资的是公司的法定基本账户；四是前者公司的验资报告为虚假，后者的公司的验资报告为真实。

三、提交虚假材料取得公司登记案的处理
(一)原登记机关的处理
根据《公司法》第211条和《公司登记管理条例》第六十九条的规定，对于当事人向工商机关投诉他人提交虚假材料取得公司登记的行为，工商机关应当依法查处。
职权法定。
推给复议机关和人民法院—不作为
(二)复议机关的处理
由申请人向被申请人递交投诉材料，被申请人立案查处，申请人撤回复议申请。
(三)人民法院的处理
近两年，人民法院在行政诉讼中，直接判决撤销因他人提交虚假材料取得公司的登记行为，由工商部门承担诉讼费用。
对工商部门有利、对当事人有利，但在目前的法律构架下，无法律依据。

四、抽逃出资的认定
股东向公司借款是否属于抽逃出资行为？
十佳案件评选
(一)司法解释与国家工商总局答复
1、最高人民法院1999年1月26日《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》
《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》已于1999年1月26日由最高人民法院审判委员会第1041次会议通过，现予公布，自1999年2月13日起施行。黑龙江省高级人民法院：
你院黑高法〔1998〕192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：
公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
（一）企业以借贷名义向职工非法集资；
（二）企业以借贷名义非法向社会集资；
（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（四）其他违反法律、行政法规的行为。
借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院法（民）发〔1991〕21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。
此复
2、国家工商行政管理总局2002年7月25日《关于股东借款是否抽逃出资行为问题的答复》( 工商企字[2002]第180号）
江苏省工商行政管理局：
你局《关于公司股东以借款形式部分抽回注册资本是否属于抽逃出资行为的请示》（苏工商[2002]91号）收悉。经研究，答复如下：
依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门予以查处。
此前有关答复意见与本意见不一致的，按本意见执行。
3、国家工商行政管理总局2003年5月21日《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号）
山东省工商行政管理局：
你局《关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的请示》（局函[2003]81号）收悉。经研究，答复如下：
一、借、贷业务是金融行为，依法只有金融机构可以经营。工商企字[2002]第180号文所指股东与公司之间合法借贷关系，是以出借方必须是银行或非银行金融机构（如信托投资公司或财务公司）为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行，否则，就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名，抽逃出资，可依法查处。
二、投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务。接受委托并以委托人名义，以委托人资产进行的投资属于信托投资的范畴。从事信托业务应经人民银行或证监会批准，未经批准、未经登记注册，不得以各种形式从事信托活动。在其股东未取得信托投资经营范围的情况下，公司以委托其股东从事投资业务的名义，将股东的出资全额划入股东帐户，此种行为可以认定为变相抽逃出资行为。
(二)分析：
根据最高人民法院的司法解释，股东向公司的借款行为，属于民间借款关系，如双方的意识表示真实，即为有效。总局2002年的答复认为，公司具有对其财产的处分权，其借款给股东，体现其财产权利，合法的借贷关系，不为抽逃；但是，总局2003年的答复，将合法的借贷关系限制为银行或非银行金融机构与其股东之间的借贷关系。因此，存在总局2003年答复与最高人民法院的司法解释不一致的情形。个人认为，工商机关的行政处罚行为要受司法审查，因此，应当对照司法解释实施实施行政处罚。
因此，认定股东向公司借款是否构成抽逃出资，关键看该公司与该公司股东的关系是否构成民事借款关系。如果该公司的股东出资后，通过借款的方式将该部分资金借出后，出具借款合同或其他凭证，且该公司入了帐，则该股东与该公司的关系是借款关系，该股东的行为不能定性为抽逃出资；如该股东不出具借款合同或其他凭证以及该公司没有入帐，则该股东的行为涉嫌抽逃出资。第二部分对职业打假人的举报处理和对群众来信举报的处理
一、对具名投诉举报人之举报事项的处理
依据：总局第28号令十六条至第十九条、总局《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十六条、第三十条《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》第三条、第十一条
(一)举报人为受害者的情形。
两种情况：
1、审查举报人是否为举报与申诉并行的请求，如是，两个处理并行：
一是按照总局28号令第十六条的规定，其举报事项作为案件来源处理，即在七个工作日内(最长不超过十五个工作日内)决定是否立案，不予立案的，按照第十九条告知举报人；予以立案的，按照第五十八条的规定将处理结果告知举报人。方式和期限均无规定。
二是《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第十六条的规定，其举报事项中的申诉内容作为消费者争议处理，即自接到申诉书之日起5日内作出是否受理的决定，并书面告知申诉人。
2、如举报人只是举报没有申诉，则按照总局28号令第十六条的规定，其举报事项作为案件来源处理。
(二)举报人非受害者，而为一般群众的情形。
按照总局28号令第十六条的规定，其举报事项作为案件来源处理。
(三)对职业举报人之举报事项的处理
我省知名职业举报人：黄百能、陈书伟、夏楚辉
更加注意规范处理。
如夏楚辉认为某市工商局未在规定时间内书面答复案
案例：2009年4月20日，举报申诉人夏某在位于某市升平路丰泽庄的某市易初莲花连锁超市有限公司(下称易初莲花超市)购买了某市澄海区隆都金穗虫草养殖基地生产的新鲜虫草花33盒，“金虫草罐”32罐，金额共计383.7元。夏某以上述商品存在超过保质期而严重危害消费者的食品安全为由，于4月23日向某市工商局递交举报申诉书信件，要求依法受理其举报申诉事项并进行查处，以及依法就举报申诉事项进行书面答复并对举报申诉人进行奖励。同日，某市工商局对该举报申诉信件予以接收并向夏某出具签收凭证。4月24日，某市工商局将该信件转其属下某区工商局，要求该局依照有关规定办理，并将办理情况答复夏某，同时向其上报。同日，某区工商局分别对夏某与易初莲花超市的消费者权益纠纷、对易初莲花超市涉嫌销售过期食品违法行为予以立案，并授权其下属某工商所调查处理。某工商所进行了六次调查，其中有三次有夏某参与。因夏某二次表示不接受调解，某区工商局向申请人发出《申诉调解通知书》。
分析：一是某市工商局将夏某的举报申诉信件移交下属工商部门处理是否合法？
根据总局第28号令第十二条“上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖”。《工商行政管理所处理消费者申诉实施办法》第三条 “消费者因生活需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议，依照《消费者权益保护法》第三十四条第（三）项的规定向工商行政管理机关申诉的，由经营者所在地或者经营行为发生地的工商所管辖”的规定，某市工商局及时将将夏某的举报申诉信件移交其下级机关某区工商局处理的做法，符合规定该处理并无不当。
二是移交后是否应当告知夏某？
总局第28号令第十二条并没有规定移交信件时应当告知举报申诉人，因此，某市工商局未告知，并不违法。但是，为避免诉累，建议移交信件时，予以告知。
(四)注意：举报与信访的关系
广东某市某村708名村民认为省局不作为向总局申请复议一案。
所有信件均从办公室之信访部门出口，属于举报申诉性质的信件，不走信访程序，即不依照信访条例的规定办理，而是走办案程序，即根据总局第28号令的规定处理的，应当交由有办业务部门处理，如本单位可以查处的，由本单位的办案部门予以调查；如属于下属部门的，则按照总局第28号令第十二条的规定移交其办理。
特别注意：在移交后，要告知举报人，避免被诉不作为。如黄百能认为省局不答复向省政府复议案。第四部分其他热点和难点问题解答

1、对于个体户超越经营范围从事不需要前置审批及专营专控商品、项目的，营业执照没有列明，执法办案单位在实际操作中，是否应参考省政府文件（粤府办[2003]84号）的规定，不认定经营者的行为构成超越经营范围，不对其进行行政处罚？
答：《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条规定，个体工商户改变经营范围的，应当向原登记的工商行政管理机关办理变更登记。未经登记，不得擅自改变。第二十二条规定，个体工商户违反本条例第九条的规定，由工商行政管理机关给予行政处罚。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第(三)项规定，根据《条例》第九条和第二十二条的规定，个体工商户超越核准的经营范围的，没收其非法所得，可以并处五千元以下的罚款。
如“营业执照没有列明”属于登记不明确，如核准登记有问题，不能将过错归于当事人；如属于登记明确，则应当依照上述规定处理。是否参考省政府文件（粤府办[2003]84号）的规定处理，不属于法律问题，建议由市定。

2、对于节日性、季节性的散档个体工商户零售或兼营出售烟花炮竹行为，工商行政管理部门可否依据《无照经营查处取缔办法》对其物品财物强制措施和进行行政处罚？还是没有管辖权？
答：先讲一下无照经营行为的法律适用问题。对于《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(一)项规定的无证无照行为和第(五)项规定的有照无证行为，该条授权工商机关和其他许可审批部门均有查处权。但是，该办法第十四条第二款规定：“法律、法规另有规定的，从其规定”。因此，对上述两种行为，如果具体的实体法律、法规明确规定由工商部门查处的，工商部门应当依法查处；如果明确由许可审批部门查处的，工商部门如发现，应当书面通知许可审批部门。
根据总局2006年前置审批目录第129项的规定，烟花爆竹的零售，属于前置审批项目，需要县级安全生产监督管理部门核发烟花爆竹经营（零售）许可证。《烟花爆竹安全管理条例》第十九条第四款规定：烟花爆竹的批发企业、零售经营者，持烟花爆竹经营许可证到工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事烟花爆竹经营活动；第三十六条规定：对未经许可经营烟花爆竹制品的，由安全生产监督管理部门责令停止非法经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法生产、经营的物品及违法所得。
因此，对于节日性、季节性的散档个体工商户零售或兼营出售烟花炮竹行为，工商部门如发现，个人建议：一是工商部门应当责令当事人依法登记，二是将情况书面通知安全生产监督管理部门依法处理，三是建议专门向地方政府报告，通过政府层面，确定此类案件由安全生产监督管理部门处理。

3、根据2009年6月1日年施行的《食品安全法》的规定，从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可，质量监督部门、工商行政部门、食品药品监督管理部门进行监督管理。而2003年3月1日实行的《无照经营查处取缔办法》第四条第（一）款规定应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政部门本办法的规定予以查处。根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，对于无照经营食品生产、餐饮服务的，是否应该由质量监督部门、食品药品监督管理部门处理？
答：根据国务院“三定”方案，以及《食品安全法》第四条第二款规定“由食品药品监管管理部门对餐饮服务活动实施监督管理”(该条未规定“餐饮服务活动”是有照还是无照的)的规定，以及第八十四条规定“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动的，由有关主管部门按照各自职责分工予以处罚”的规定，无照经营食品餐馆服务的，应当由食品药品监督管理部门实施监管管理。因此。如工商部门发现无照经营餐饮服务活动的，应当按照食品安全法第八十条的规定，书面通知并移送食品药品监督管理部门处理。无照进行食品生产的同上。

4、一般的小卖部在门前或经营场所周围空地上放上桌子供客人喝酒、饮食、看电视等是否超范围经营，是否属酒吧？
答：《国民经济行业分类》的规定，餐饮业指在一定场所，对食物进行现场烹饪、调制，并出售给顾客主要供现场消费的服务活动。分正餐服务、快餐服务、饮料及冷饮服务、其他餐饮服务四类。因此，个人认为，酒吧属于餐饮业的范畴。
一般来讲，如果小卖部只向客人提供自己店内的现货(非自己加工),且只有几张桌子，不属于餐饮服务。如果摆放的桌子很多，且提供自己加工、制作的食品，则属于餐饮服务，如果工商部门发现，则建议：书面通知食品药品监督部门处理。如果小卖部主要提供酒类服务，则属于酒吧。

5、危险品销售、批发企业在店内或在经营场所外设立仓库存储用于销售的危险品，是否超范围经营？（仓库是否要领取营业、许可证）
答：根据《危险化学品安全管理条例》第九条第三款“储存危险化学品的，必须取得许可证并办理营业执照”的规定，如销售、批发的企业在经营场所外设立仓库储存危险品，则应当领取营业执照和许可证，无未取得，属于无证无照储存危险化学品的行为。如销售、批发的企业已取得经营许可证和执照，并在其店内设立的自用仓库储存危险化学品的，则不需要领取营业执照。
除了法律、法规和规章明确储存需要取得许可证和执照的外，一般的仓库不需要领取营业执照。

6、超范围经营废旧物资（如废旧报纸、塑料袋等），在查处中如何采取强制措施？
答：如该废旧物资属于前置审批事项，则可以适用《无照经营查处取缔办法》第九条的规定采取强制措施；如属于一般经营事项，谨慎适用《无照经营查处取缔办法》，因为，此类行为，属于违反一般登记秩序的行为，应当按照登记有关的法律、法规处罚。

7、在执法过程中，如果遇到当事人（个体户或者无照经营的自然人）无法到场接受调查处理的，是否可以通过授权委托书委托他人前来办理接受调查及签收相关法律文书并接受处理？如果可以，如何确定授权委托书的真伪性？
答：可以。由当事人出具的授权委托书，必须有如下内容：一是明确而具体的委托权限或事项，二是有当事人的签名，三是有委托人和被委托人的身份证复印件。

8、对无照经营行为当事人的财物实施强制措施后，在法定期限届满时当事人拒不签收《解除强制措施通知书》并领回财物，或无法联系到当事人的，应当如何进行处理？
答：如果当事人拒不签收，可以采取如下措施：一是特快专递送达《解除强制措施通知书》，并收集有关证据，保证送达的合法性；二是送达后，二次书面通知当事人前来领回财物；三是二次通知后，当事人不前来，则在有关人员(公安人员、街道办等)的见证下，将财物送到当事人住所，并做好相关记录，由见证人签名见证，并采取拍照、录像等方式记录过程。
如果无法联系到当事人的，则按照总局第28号令第七十六条的规定处理。注意一点，就是要固定“无法联系到当事人的”证据。

9、对于经营者经销无中文标明商品名称、厂名和厂址的商品的行为，可否依据《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条、第二十二条的规定，对其处以罚款的行政处罚？（如果作出罚款的行政处罚是否与《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第五十四条的规定相冲突。）
答：如该商品无质量问题，只是无中文标明商品名称、厂名和厂址的，属于产品质量法第二十七条所指的标识不符合要求问题，建议适用产品质量法处理。如果适用省打假条例，则处罚的种类和幅度不得超出产品质量法第五十四条规定的处罚种类和幅度。

10、销售企业将购回来的化工产品进行分装成小袋销售是否属加工，是否应查处。
答：加工，是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新的财产，是一种再生产行为。分装，作为一个运输单位而包装的一定量物资,有时有特殊规格或安排。在我国的法律制度上，加工和分装是两个不同的法律名词。《中华人民共和国海关对出口监管仓库及所存货物的管理办法》第二十三条：“存入出口监管仓库的货物不得进行实质性加工。经主管海关同意，可以在仓库内进行品质检验、分级分类、分拣分装、加刷唛码、刷贴标志、打膜、改换包装等流通性增值服务。”所称“实质性加工”是指产品加工后，在《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已经有了改变；或者加工增值部分所占新产品总值的比例已超过30％及其以上的。
如《食品是生产加工企业质量安全监督管理实施细则》第三条“本细则所称食品生产加工企业，是指有固定的厂房（场所）、加工设备和设施，按照一定的工艺流程，加工、制作、分装用于销售的食品的单位和个人（含个体工商户）。”在分装、灌装三大类需要进行安全认证的食品时，是要办理食品生产许可证的。
如果法律、法规和规章以及国家政策明确规定对某产品分装行为应当处理的，则应当按其规定执行，如分装食品，要办许可证和营业执照；农药的分装，要办农药产品生产批准证书，期限为2年。未依法办理的，有相应的处罚规定。

11、28号令第四条和第八十一条都提到上级工商行政管理机关对下级行政管理机关以及派出机构作出的行政处罚行为进行监督，发现错误，及时纠正。对此上级机关的纠错行为应当如何进行？是否要制定一个规范的操作流程？另，对已经结案、对当事人处罚已经生效的案件，如发现错误该如何进行纠正？之前生效的处罚决定是否还具有法律效力？
答：启动执法监管程序，作出一个决定，撤销原决定。之前生效的处罚决定无法律效力。

12、《广告法》第三十七条的规定，责令广告主以等额费用在相应范围内公开更正消除影响，具体来说应如何操作？
答：一般地，如虚假广告在报纸上刊登的，则在同样的报纸同样的版面按同样的规格刊登公开更正说明。

13、在违法所得认定上，对于当事人没有建立书式经营账册时，又需要对当事人的违法所得进行认定时，应如何进行操作？对当事人违法经营付出的成本没有书证记录的，是否应当予以采纳并扣除？经营成本大于违法经营额的，是否可以认定没有违法所得？
答：这类情形，国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(总局第37号令)没有规定。根据该办法第二条的规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的内容，建议：一是询问当事人或由当事人陈述其违法所得情况；二是从同类行业中调查经营该行业的利润情况，并以此对当事人的陈述予以审查。
如果当事人用于经营活动的适当的合理支出大于全部收入的，则可以认定没有违法所得。

14、《食品安全法》在第六章有对进口食品作出相应的规定，但在日常执法中，应如何认定当事人的食品是进口食品？应该由哪个机构认定？另外进口食品的标签应该由谁制作，如何才算是规范？
答：首先是看当事人食品包装上的标签是如何标注的，如当事人食品外包装上的标签符合《食品安全法》第四十二条的规定，且食品的内在质量与标准相符，则是国产食品；如标签符合《食品安全法》第六十六条的规定，且食品的内在质量与标准相符，则是进口食品；第二，如包装上的标签不明确，则根据《食品安全法》第六章的规定，请国家出入境检验检疫机构认定。
根据《食品安全法》第六章的规定，进口食品的标签应当由进口商根据该法第六十六条的规定制作。

15、出租屋与旅馆业如何区别，工商部门是否有权、有责对出租屋进行管理（特别是整层或整栋楼分房出租）？
答：《旅馆业治安管理办法》（1987年9月23日国务院批准）第二条：“凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货栈、车马店、浴池等（以下统称旅馆），不论是国营、集体经营，还是合伙经营、个体经营、中外合资、中外合作经营，不论是专营还是兼营，不论是常年经营，还是季节性经营，都必须遵守本办法。”第四条：“申请开办旅馆，应经主管部门审查批准，经当地公安机关签署意见，向工商行政管理部门申请登记，领取营业执照后，方准开业。” 第十五条：“违反本办法第四条规定开办旅馆的，公安机关可以酌情给予警造或者处以二百元以下罚款；未经登记，私自开业的，公安机关应当协助工商行政管理部门依法处理。”
《租赁房屋治安管理规定》(自1995年3月6日起施行)第二条：“本规定所称的租赁房屋，是指旅馆业以外以营利为目的，公民私有和单位所有出租用于他人居住的房屋。”第三条公安机关对租赁房屋实行治安管理，建立登记、安全检查等管理制度。
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年6月29日中华人民共和国国务院令第412号发布自2004年7月1日起施行）第36项：旅馆业特种行业许可证由县级以上地方人民政府公安机关核发。
根据《国民经济行业分类》第66类的规定，住宿业是指有偿为顾客提供临时住宿的服务活动，分为三类：旅游饭店，指按照国家有关规定评定的旅游饭店或具有同等质量、水平的饭店活动；一般旅馆，指不具备评定旅游饭店和同等水平饭店的一般旅馆的活动；其他住宿服务，指上述未列明的住宿服务。
综上，出租屋业务，应当属于《国民经济行业分类》第66类中“其他住宿服务”类，但是，目前没有明确的法律、法规和规章规定此类业务应当经工商登记。这个问题，有待进一步研究。请支持论坛发展.请支持论坛发展.

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