不付月租给房东也应当定性为房屋经营权转让

与人签订转让协议，约定接手承租经营的公寓。确定了转让价格，先付首付款，再分期偿还。转让有义务说服房东答应转租经营。公寓从开业起一直没办经营证照，以致有关部门责令受让方停业。又因未按约定期限付转让款，受让方被转让方以转租合同纠纷为由起诉到法院。受让方以受让的经营权非法导致转让无效为由进行反诉。法院支持了受让方的观点。

吴先生与叶签订转让协议书，约定：吴先生受让叶承租经营的公寓式旅社进行经营。公寓内所有的设备归吴先生所有。受让价格高于原租金两部即42万。首付12万，余款分期支付。合同订立当日，吴先生接手公寓开始经营并给房主交租金至纠纷发生。次月，当地工商部门给吴先生、叶下达通知，责令停止旅社经营活动。原来，吴先生在接手旅社之前，叶没有在办理任何证照。

吴先生收到厦门集美区法院的传票，叶根据转让协议书要求付清公寓式旅社转让款。吴先生认为叶没有办理旅馆特种行业许可证及营业执照，转让的经营权根本不存在。吴先生反过来以叶为被告起诉到同一法院（反诉），要求：确认转让协议无效；返还转租款12万等。

集美区法院与厦门中院认为，叶主张转让协议书的性质是房屋转租合同与事实不符。因为，吴先生接手旅社后每月付租金给房东，并不是付给叶，叶并没有收取房屋租赁的对价；转让协议书的双方共同指向（转让合同标的）不是公寓的使用权，而是在该房内从事经营活动的权利以及经营所需设备。因为公寓的经营权没有取得政府的许可并办理营业执照，经营权转让无效。鉴此，根据合同法第52条及无照经营取缔办法第20条，处理结果如下：转让协议书无效；叶返还12万；吴先生把接手过来的经营设备交还叶等。

笔者认为，本案的转让协议应当细分为三部份进行具体分析：房屋的转租；经营设备的买卖；经营权的转让。房屋转由吴先生使用，房主不仅没有反对，相反还接受吴先生的租金，房屋转租应当有效。经营设备的买卖是经营权转让的附属成份，转让价格的一部分应当有经营设备的作价款。经营权的转让，按法院的说法，就是在该房内从事经营活动的权利。转让房屋经营权时，即使房东不同意转租，也可以维持原租赁合同效力至转让协议到期。所以，即使吴先生每月付月租给叶先生，本案转让协议也应当定性为房屋经营权转让。

[1]福建省厦门市集美区人民法院（2008）集民初字第3120号民事判决书

[2]福建省厦门市中级人民法院（2008）厦民终字第3522号民事判决书