案情：

　　1997 年5月27日，原告与第一被告签订《借款协议》约定第一被告向原告借款100万元，借款期限为两个月。原告与1997年5月28日通过第三方将借款划拨给了被告，但被告在借款到期后却没有归还借款。同年7月31日，原告与第二被告签订一份《借款协议》，约定借款100万元，借款期限为3个月。该协议签订后，原告并未实际给付被告100万元借款，但第二被告却从1998年2月9日到2000年5月23日分五次直接向原告付款共计70万元，同时还于1998 年6月16日向原告的下属单位付款20万元。至此第二被告共付给原告90万元。

　　审判：

　　本案的焦点在于该100 万元债务是否已经转移，第二被告是否应该承担尚欠的10万元债务。法院经审理认为：原告与第二被告签订借款协议后，原告实际并未给付被告100万元借款，第一被告也未委托第二被告代其向原告还款，而第二被告却先后向原告付款90万元，因第二被告不能举证证明该90万元是用于支付原告的其他欠款，故法院认定第二被告90万元是归还原告的借款。原告并未逾两被告签订过书面债务转移的协议，但第二被告向原告归还借款的行为，应该推定为第一被告向原告借款100万元的债务已经转移给第二被告，而第二被告应该继续履行还款义务。同时法院认定，两份《借款协议》虽然是当事人的真实意思表示，但是违反了国家有关“企业之间不得相互借贷”的规定，扰乱了金融市场，属无效民事行为，依法不受法律保护。原告请求第二被告归还尚欠借款于法有据，予以支持。据此，法院判决如下：

　　一、第二被告应于判决生效之日起十日内归还原告借款人民币10万元

　　二、驳回原告要求第一被告归还借款10万元的诉讼请求

　　三、案件受理费由第二被告负担。

　　本案判决后各方当事人并未提起上诉。

　　评析：

　　对于本案的焦点，我认为关键在于第二被告的还款行为是否可以作为债务转移的推定?由此引出了两种观点，一种观点在于，该行为只能是作为第二被告作为第三人代为履行，还有一种观点认为这个行为是可以作为债务转移的推定。由此产生了一个争议，第二被告同原告之间签署的《借款协议》是作为一个新的合同，还是作为一个债务转移的协议呢?如果是债务转移的协议，为什么在这个协议上没有第一被告的签字?我想首先我们必须区分一下第三人代为履行和债务转移的根本区别：

　　一是性质不同。债务的第三人代为履行包含两重债务关系，一个是原债权人与原债务人之间的原生性债务关系;二是第三人(替代履行人)与原债务人之间的次生性债务关系。在这两重债务关系中，第三人与原债权人无任何债务关系，其只对原债务人负有义务。而债务的转移中间依然只有一种债务关系，那就是第三人与债权人之间的债务关系。

　　二是生效的要件不同。第三人的代为履行为债权人实现利益增加了一定的保障，有利于债权人的实现，故不须债权人同意。而债务转让使得原债务人免责，因而受让人履行能力对债权人利益的实现至关重要，故其生效必须经债权人同意。

　　三是法律后果不同。债务转让在债务人转移义务后，第三人(受让人)成为合同关系的当事人，如果债务人未能按合同约定履行，债权人可以直接请求第三人履行义务，而不能要求原债务人履行。在第三人替代履行的情况下，第三人履行有瑕疵的，房屋租赁协议书。债权人只能要求原债务人承担违约责任，而不能要求第三人承担违约责任。

　　通常在审判实践中判断某一法律事实是转移还是第三人替代履行，应当以债权人是否具有免除原债务人负担债务的意思表示。如果债权人没有这种意思表示，原债务人则不能免除合同义务，原债务人仍应向原债权人承担违约责任。在这个案例中，似乎原告同第二被告之间签订了《借款协议》可以认定为有免除第一被告负担债务的意思表示。所以，我们似乎可以认为第一被告不承担责任是合理的。但是，为什么原告在起诉中又将第一份借款协议中的债务人作为被告呢?他真的是有免除原债务人负担债务的意思表示吗?似乎很难做出这样的推断。

　　由此，我们不得不回到原来的问题，债务转移的构成要件究竟是什么?债务转移的性质又是什么?

　　通常认为，债务转移又称为债务承担，是指合同的债权人、债务人与第三人之间达成协议将合同债务转移给第三人承担。债务转移必须三方就债务转移达成了一致的意思表示。

　　债务转移必须以合同的方式进行，依其签订合同的方式有以下几种：

　　1)债务人与第三人(承担人)达成债务转让协议，经债权人的同意;

　　2)承担人与债权人达成债务转让协议，经债务人同意;

　　3)债务人、第三人及承担人三方共同或分别达成债务转让协议。

　　《》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部份转移给第三方，应当经债权人同意。”这条规定要求债务转让必须经债权人同意，现行许多人误以为债务转让方式只有一种，即债务人与第三人达成债务转让协议后再经债权人同意。同意是当事人达成一致的意思表示的民事法律行为，实际上是当事人之间达成协议。所以《合同法》这条规定债务转移的方式还应包括承担人与债权人达成债务转让协议，经债务人同意及债务人、第三人和债权人三方相互或共同达成协议的方式。

　　可见，在本案中，原告与第二被告之间的《借款协议》最为债务转让的协议，本来所涉及的债务本身就没有明示清楚，也就是说，并没有将这个债务特定化，没有具体、特别的指明所涉及的就是原告与第一被告之间的债务关系。这个市这个《借款协议》作为债务转让协议的第一个瑕疵。第二，在这个《借款协议》中，并没有第一被告的任何签字，也没有第一被告的任何认可或者认定，又如何证明这个协议就是第一被告转移债务的协议呢?虽然合同法本身的规定仅仅是债务的转移需要债权人的同意，但是，在没有债务人的许可情况下债权人单方认定了债务的转移，又如何防止债权人获得双份的还款呢?所以，我认为，法官的自由心证在这个案件中起了很大的作用，从各种因素的综合中得出了债务转移的结论。

　　首先，法院因为第一被告与第二被告之间的特殊关系而做出了这样的判断。第一被告与第二被告之间是属于总公司与分公司的关系，第一被告是第二被告的下属单位，他们之间的领导班子基本相同。由此法院理所当然的推定出了第二份借款协议虽然表面上为借款，实际上是作为一个债务转移的合同(虽然这个合同缺少债务转移合同的有效要件)。从而认定第一被告免除了还款的义务，进而否定了被告方的超过诉讼时效的答辩意见。