作者：周易然
    关于聚众斗殴罪的主体，有人认为是特殊主体，即首要分子和积极参加者方能构成本罪。[1]这种观点实际上是对特殊主体的错误理解，学术界对此论述不少，本文不再赘述。[2]目前学术界和实务界基本上已经形成共识，即本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。[3]单位不能构成本罪的主体。
    关于本罪的主体，司法实践中仍有以下问题值得探讨：

    一、一个人是否可以构成本罪？

    这实际也是本罪与共同犯罪之间关系如何的问题。有观点认为，本罪是作为典型的聚众犯罪，当然是共同犯罪。[4]据此观点，聚众斗殴罪肯定是共同犯罪，一个人不能单独构成本罪。因为，必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施刑法分则规定必须由数人实施的犯罪，一个人单独不能实施必要的共同犯罪。[5]
    笔者认为，要解决本罪与共同犯罪之间的关系首先必须弄清楚聚众性犯罪与共同犯罪之间关系。所谓聚众性犯罪是指以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。刑法分则对聚众性犯罪多冠以聚众二字，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众淫乱罪等等。聚众性犯罪多数情况下会成立共同犯罪，但是对于有些聚众性犯罪，刑法分则规定只处罚首要分子，比如聚众扰乱公共场所秩序罪。如果在具体的案件中只有一名首要分子，就不存在共同犯罪问题。由此可以得出结论，并非所有的聚众性犯罪都是共同犯罪。既然共同犯罪包括了必要共同犯罪和任意共同犯罪两种类型。我们可以进一步得出结论，并非所有的聚众性犯罪都是必要共同犯罪。
    刑法第292条规定只有首要分子和积极参加者可以构成本罪，意在将除此二类主体以外的一般参与者排除出刑法的评价范围，而不是以必须同时存在首要分子和积极参加者作为本罪的构成要件。司法实践中，完全可能存在只有一名首要分子而不存在积极参加者的聚众斗殴行为，此时尽管无法成立共同犯罪，但并不影响该首要分子一人成立本罪。

    二、首要分子、积极参加者、一般参加者的认定

    对于首要分子、积极参加者和一般参加者的认定是实务界难以把握的问题。尤其是如何区分积极参加者和一般参加者，涉及本罪的罪与非罪的问题，须谨慎对待。

    （一）首要分子
    刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这是认定本罪首要分子的法定依据。就本罪而言，“组织”就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴；“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策，主持制定聚众斗殴计划；“指挥”是指根据聚众斗殴的计划，直接指使众人进行斗殴。在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。由此也可以看出，聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。
    本罪是否一定存在首要分子？有观点认为，在司法实践中可能仅有积极参加者而无首要分子。[6]这一观点值得商榷。首要分子是聚众斗殴活动的组织者、策划者和指挥者。没有首要分子的纠集行为，众人无法聚合。而从第292条的立法精神来看，“聚众”是本罪成立的必备条件，没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”，没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。只要存在“聚众”，就肯定存在首要分子。因此，本罪肯定存在首要分子。
    首要分子是不是以出现在犯罪现场亲自参加斗殴为限？一般而言，首要分子会出现在犯罪现场发号施令或亲自带领众人参与斗殴，是斗殴现场的核心。但是司法实践中，完全可能出现下面几种情形：（1）组织者将众人聚众后不到现场亲自参加斗殴；（2）策划者只负责制定斗殴计划，本人不参加斗殴，斗殴计划交由他人执行；（3）指挥者隐蔽幕后利用发达的现代通讯工具指挥现场斗殴。此时，该组织者、策划者和指挥者是否仍可以认定为首要分子？笔者认为答案是肯定的。首先，对于首要分子的认定，应当严格依据罪刑法定原则。依据刑法第97条精神，行为人有组织、策划、指挥三行为之一的便可以认定为首要分子，刑法第292条并未把现身斗殴现场作为认定本罪首要分子的条件。因此，没有理由要求本罪的首要分子必须出现在犯罪现场。其次，组织、策划和指挥行为对于聚众斗殴活动有决定意义，如果以未出现在犯罪现场为由拒绝将组织者、策划者和指挥者认定为本罪的首要分子，会使社会危害性极大的人逃脱刑法的处罚，有放纵犯罪之嫌。

    （二）积极参加者
    刑法并未对聚众犯罪的积极参加者做出界定，这导致实务界对积极参加者的认定难以形成统一的标准。有学者认为，积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人。[7]还有观点认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。[8]司法实践中也有观点认为，积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。[9]
    这几种观点都以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。鉴于我国刑法已经以行为人在共同犯罪中作用的大小作为区分主犯、从犯的衡量标准，上述观点可行灾档没骋伞Ｐ谭ǖ?6条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”按照前述第一种和第三种观点，在聚众斗殴罪构成共同犯罪时，积极参加者肯定是主犯，因为积极参加者在聚众斗殴活动中起“主要作用”。但是司法实践中，多数情况下，积极参加者往往被认定为从犯。而按照第二种观点，由于积极参加者只是起重要作用，肯定不可能构成本罪的主犯，而只能构成从犯。而事实上，积极参加者也可能会在聚众斗殴活动中起到主要作用。积极参加者既可能构成主犯，也可能构成从犯，具体视其在共同犯罪中的作用而定。[10]因此，以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准来认定积极参加者是不可取的。
“积极参加者”中的“积极”是一种带有主观评价的词语，强调的是行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度，这反映了行为人的主观恶性。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一点外，还应当考虑行为人的参与程度及行为后果。笔者认为，“积极参加者”是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与的人或者在斗殴中造成严重后果的人。
    但是，要想区分积极参加者和首要分子、一般参加者，单靠这一抽象定义尚不足以做到，这需要司法实践经验的积累。笔者认为，具备下列情形可以认定为“积极参加者”：（1）主动要求参加聚众斗殴活动的；（2）经首要分子要求参加，欣然应许并主动出谋划策的；（3）主动提供斗殴器械的；（4）在“聚众”阶段，积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员，或同对方约定斗殴时间和地点的；（5）在“斗殴”阶段造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤）；（6）主动提供交通工具大规模接送聚众斗殴人员的。当然，本文不可能穷尽构成“积极参加者”的所有情形，在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性来衡量。

    （三）一般参加者
    根据刑法第292条的精神，首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪，一般参加者不构成。但是如何认定“一般参加者”，鲜见讨论。笔者认为，和“积极参加者”一样，对于“一般参加者”的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的参与程度、主观恶性以及行为后果三个方面综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”，客观上也未造成十分严重的后果。一般的，如果行为人被迫参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的，应当认定为“一般参加者”。



注释：
[1] 参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第301页；另见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第882页；另见叶巍、曾培芳：《聚众斗殴罪疑难问题研究》，载《南京航空航天大学学报（社会科学版）》，2002年第2期；另见见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。
[2] 有兴趣者可以参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2004年硕士毕业论文，第3页；另见柯武松：《论聚众斗殴罪》，武汉大学2004年硕士毕业论文，第21页。
[3] 参见李希惠主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第119页。
[4] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第341页；另见曹坚：《聚众斗殴罪的司法适用问题研究》，载《广州市公安管理干部学院学报》2006年第1期。
[5] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第296页；另见王作富主编：《刑法》，中国人民大学2004年版，第136页。
[6] 参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2004年硕士毕业论文，第27页。
[7] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1410页。
[8] 参见张菁：《聚众斗殴罪的司法认定》，载《法学》2006年第3期；另见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2004年硕士毕业论文，第4页。
[9] 参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》。
[10] 参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2002年331号文件）。

作者单位：金坛市人民法院