2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，该决定 第十一条规定“将第三十八条改为第四十二条，修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

【修正决定第十一条】

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定，该决定 第十一条规定“将第三十八条改为第四十二条，修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。 违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的或者所属的律师协会。”。

我们知道，刑事诉讼法和的关系，是程序法和实体法的关系，是形式和内容的关系。刑法规定的内容，需要用刑事诉讼法规定的形式去实现。对刑事诉讼法的这一修正，为律师伪证罪的存废暂时画上了一个休止符，表明废除律师伪证罪尚待时日，故此本文拟对辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪作一问诊切脉。

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪的由来】

1979年刑法，并无辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪的规定，1996年刑事诉讼法第38条规定：“　辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。　违反前款规定的，应当依法追究法律责任”，《》(1996)第45条也规定，律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯 罪的，依法追究刑事责任：…　（三）提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的。作为前述条款的照应性规定，1997年刑法修改时，考虑到律师伪证现象的确实存在，加之庭审方式的改革，辩护人、诉讼代理人接触案件情况的便利的同时，也可能易发毁灭证据、伪造证据甚或妨碍作证的情势，故 97刑法在306条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”。这一规定，为处理律师伪证犯罪提供了法律武器。

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪及其构成】

根据刑法第306条规定，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实、改变证言或者作伪证的行为。按照这一定义，结合我国刑法理论，通说认为，其构成如下：

1、犯罪主体

主体 主体是辩护人和诉讼代理人。这里的辩护人，是指在刑事诉讼中为被告人的利益向司法机关提出证明被告人无罪、罪轻或者应当从轻、减轻或免除处罚的事实或材料，并依法为被告人担任辩护的人，包括律师和其他公民。诉讼代理人，是指在刑事诉讼中为被害人的利益代表被害人向司法机关提出追究被告人或者犯罪嫌疑人刑事责任或者要求给予被害人的人。包括自诉案件自诉人的代理人，公诉案件被害人的代理人以及附带民事诉讼原被告的代理人。

2、犯罪客观方面

客观方面表现是在刑事诉讼过程中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。包括以下三种情形：(1)毁灭、伪造证据。这里的毁灭证据，是指使证据完全消灭或者完全丧失证据的作用。伪造证据，是指制造虚假的证据。(2)帮助当事人毁灭、伪造证据。(3)威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。这里的威胁证人违背事实改变证言，或者作伪证，是指以暴力或者其他方法使证人因惧怕而违背事实改变证言或者作虚假证言。引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变证言或者作虚假证言。应当指出，这里的改变证言，是违背事实改变证言。如果原先的证人是违背事实的，即使在辩护人、诉讼代理人的威胁、引诱下予以改变，还其本来面目，也不应构成本罪。

3、犯罪客体

本罪的犯罪客体是刑事诉讼之司法活动。

4、主观方面

本罪的主观方面表现是故意。这里的故意，是指明知是毁灭证据、伪造证据、妨害作证的行为而有意实施的主观心理状态。因此，刑法第306条第2款规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪证的，不属于伪造证据”。

处罚

根据刑法第306条第1款之规定，犯本罪的处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
所谓情节严重，是指犯罪手段恶劣，严重妨害刑事诉讼的正常进行，或者使有罪者逃避了刑事追究，或者使无罪者受到了刑事追究。

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪的实践】

伴随着97刑法的施行，根据相关方面的统计，在全国，至今约有数百名律师因伪证罪身陷囹圄，约占律师犯罪中的80%。全国律协调查显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。另对23个“律师伪证罪”的案例进行统计分析时，11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予，5个尚未结案，错案率50%以上，80%涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法。 因此，刑法306条广受诟病，被称为“306大棒”，成了悬在律师头上的一把刀。它极大地打击了律师参与刑事诉讼的积极性，降低了刑事诉讼律师参与率。有数据表明，全国范围内有律师参与的刑事案件已不足30%，且这一比例仍在下降。另据协会的统计，与近年来各级法院审理刑事案件不断上升形成鲜明对比的是，北京律师年人均办理刑事案件已从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，离婚法律常识。人年均刑事案件不足1件，这还包括了各种形式的法律援助和指定辩护在内。

在律师伪证案中，李庄案和杨在新案成了典型。

前非著名律师现著名非律师李庄原为北京康达律师事务所律师。2009年11月接受重庆打黑案团伙主犯龚刚模家属委托为龚刚模进行辩护。2009年11月24日、26日及12月4日，李庄先后三次会见龚刚模。12月10日，龚刚模检举李庄，称李庄教唆了他编造“被”的虚假口供。12月11日，李庄被其所在的事务所紧急召回北京，并于当天向重庆法院方面书面通报，终止为龚刚模进行辩护。12月12日，重庆警方从北京将李庄押回重庆，李庄于12月13日被，12月14日被逮捕。其所涉嫌的罪名是“辩护人伪造证据、妨害作证罪”。12月17日，该案件被移送检察院审查起诉；12月18日，该案件被检察院起诉到重庆市江北区人民法院；12月20日，著名高子程、陈有西接受李庄家属委托，为李庄进行辩护。重庆江北法院在2010年1月8日对李庄案作出一审宣判，以辩护人伪造证据、妨害作证罪判处李庄有期徒刑2年6个月。一审宣判后，李庄向重庆市第一中级人民法院提出上诉。重庆市第一中级人民法院随后在2月2日开庭审理，李庄为早日出来获取证据，用悔罪书以藏头诗形式诈降，二审获刑1年6个月。法院经审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国律师法》相关规定，辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。李庄在担任龚刚模的辩护人期间，利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述，指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交通知龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李庄犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。法院同时鉴于李庄认罪态度好。故依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条的规定判处李庄有期徒刑1年6个月。

李庄案的发生，一些人往律师身上泼脏水，认为律师反对打黑，其实律师主张依法打黑，反对黑打。

2011年6月11日，李庄服刑1年6个月期满出狱，6月13日，广西北海杨在新等4律师又因涉嫌辩护人妨碍作证罪被抓。本案及其关联案裴金德等人故意伤害案至今仍未结案。

实践中，因306条的剑指律师，故辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪成了名不副实的律师伪证罪。因此一位资深律师戏言“如果你要做法律工作，千万别当律师；如果你要当律师，千万别办刑事案件；如果你要办刑事案件，千万别取证；如果你要取证，千万别取证人证言。如果这一切你都做不到，你就自己到看守所报到吧。”

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪存废之的争议】

李庄案及杨在新案，使得辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪存废之争一时风声水起，主张废除306条者认为: 其一，306条针对律师的立法，是对律师的歧视，对律师事业发展弊大于利，伪证罪无须突出犯罪主体。其二，刑事诉讼庭审方式改革以后，控辩双方的对抗性增强，控方可以随时以本罪指控律师，控辩双方显然不平等，容易产生“司法报复”；其三，导致律师出庭率下降。因此，306条应当予以废除。而主张保留306条者则认为，306条立法本意应该没问题，实践中出现的问题是执法者的素质问题，毕竟世界各国都禁止伪证行为，因此应当保留。306条的问题，其一，主体特定，仅限辩护人诉讼代理人，确有歧视之嫌疑。其二，“威胁”、“引诱”罪状表述模糊，容易成为构陷他人的利器。因此需要完善。

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪与“律师伪证罪”】

辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪因实践中往往成为剑指律师的法律武器，故被称为“律师伪证罪”。其实，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪和律师伪证罪还是有区别的。按照刑事诉讼法第三十二条 的规定辩护人包括以下三种人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的、亲友。而诉讼代理人包括自诉案件自诉人的代理人、公诉案件被害人的代理人、附带民事诉讼案件的代理人，诉讼代理人既可以是律师，但也不完全是律师。因此把辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪看成是立法对律师的歧视，完全是实践中执法不当带来的恶果，立法本身并不完全是那么回事。

【刑事法诉讼修改后辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪的走向】

研讨306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪，我们发现：1、306条将本罪限制在刑事诉讼中是否合理？2、、检察人员、审判人员的“伪证”行为如何处理？3、如何确定“串供”、“威胁”、“引诱”行为？4、何为真证，对比一下离婚协议书。何为“伪证”？应该成为净化诉讼秩序，维护司法权威，打击和防范假证应思考问题之重中之重。

现行各国的三大诉讼制度，无论刑事诉讼还是民事诉讼抑或行政诉讼，均不同程度的存在伪证行为，有时，民事行政诉讼的伪证行为，其社会危害后果甚至比刑事诉讼中的伪证行为严重，对这种行为如不以犯罪处理，势必给司法的公信力带来巨大伤害，从而影响到依法治国的大业。

刑事诉讼法修改决定第十一条规定将第三十八条改为第四十二条，修改为：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。 违反前款规定的，应当依法追究法律责任。这里“或者其他任何人”，当然包括了“侦查人员、检察人员、审判人员”，甚至也包括了鉴定人员、翻译人员。但如出现上述人员的前述行为，如何依照相应的实体法追究刑事责任。毕竟我们缺乏象德国刑法严谨的“诱骗他人伪证罪”的规定。

律师为开展辩护工作的需要，将同案其他嫌疑人的口供告知委托种，是否是串供？为鼓励证人说出真实情况，对证人作某种“承诺”，是否为引诱证人？案件尚未开庭，证据尚未形成，如何知晓为真证假证？我们应当思考，我们必须思考，我们也有条件思考。

辩护人的伪证、妨害作证行为应当得到处理，其他任何人的伪证、妨害作证行为同样应该得到处理。对“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。”的规定，只是时下治理辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪司法乱象的权宜之计，我们期盼，在完善刑法的同时，借鉴德国刑法的规定，取消刑法306条，把“诱骗他人伪证罪”写入刑法。