案情简介：

李某（女）与吴某（男）于2000年相识，于2005年9月生育一子，因未婚生子，2005年12月二人登记结婚。婚后，吴某一直未有正式工作，并且经常参与赌博、打架等违法犯罪行为，曾因构成寻衅滋事罪，于2008年11月被某市某区人民法院判处有期徒刑6个月；因构成非法拘禁罪，于2010年10月被某区人民法院判处有期徒刑2年，现服刑于某监狱。吴某因长期混迹社会，且与他人同居，二人已经于2008年分居。婚生子出生后一直有吴某父母代为抚养。李某以夫妻感情破裂为由向某区人民法院提出离婚，后经法院调解离婚。

法律分析：

本案李某起诉离婚涉及到有三个法律问题，一是对被监禁的人如何提起离婚诉讼，哪个法院具有管辖权。根据《民事诉讼法》第二十三条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。”本案中，吴某已经被监禁，李某依法可以在自己的经常居住地人民法院起诉，鉴于李某已经在某区经常居住一年以上，因此，某区的人民法院具有管辖权。

其次，双方的感情是否已经破裂。根据婚姻法第三十二条规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；…….”《 最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二条：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”李某陈述，吴某与他人同居，二人已于2008年分居，分居已经超过二年，但是从民事诉讼证据规则“谁主张谁举证”的角度讲，李某应当承担吴某有配偶与他人长期同居并且二人已于2008年法律分居的证据，否则，法庭很难支持这一理由。

第三，吴某因被监禁，丧失人身自由，婚生子应由谁抚养。根据婚姻法第三十六条规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”本案中，很明显吴某的抚养能力弱于李某，但是鉴于孩子从小由其祖父母代为抚养，因此，双方协商抚养权归吴某一方。吴某在解除监禁前，因客观上无法抚养，所以由其父母或者李某代为抚养，解除监禁后，由吴某抚养，李某支付抚养费。

律师感想：

本案因夫妻一方被监禁，人身自由受限，未被监禁的一方依法在自己的住所地人民法院起诉，而该案因其特殊性，所以庭审地点设在监狱。考虑到婚姻问题可能引起服刑人员的情绪波动，影响其改造的积极性，法官积极做调解工作，在法官和律师的努力下，双方调解离婚。实践生活中，经常会出现夫妻双方中一方被劳动教养、被监禁或者下落不明等，另外一方要求离婚的情形，依据相关法律规定，其中一方可以向自己住所地人民法院起诉离婚，其中对于下落不明的人法院可以用公告送达文书的方式进行审理。

江苏怀德律师事务所律师 范小霞

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