成都田某某在改制中先核销后收回被控贪污企业债权

历经两审宣告无罪案

本案是一起在企业改制过程中，经改制领导小组集体研究决定，将改制企业的两笔核销，改制后又得以回收并做为改制后公司的营业外收入，十年后被检察机关指控为虚假申报核销、隐匿债权真实情况并以被告人股权份额认定贪污犯罪金额的职务犯罪案件。

【以贪污罪提起公诉】

四川省成都市金牛区人民检察院

起 诉 书

成金检刑诉（2010）1157号

被告人田某某，男，原成都市某厂厂长，因涉嫌贪污罪，经本院决定，由成都市公安局金牛分局于2010年10月9日执行。经本院决定，由成都市公安局金牛分局于2010年10月21日执行。

被告人罗某，男，原成都市某厂财务科长，因涉嫌贪污罪，经本院批准，由成都市公安局青羊区分局于2010年10月9日执行监视居住。

被告人田某某、罗某涉嫌贪污一案由本院侦查终结，本院于2010年11月9日已告知被告人有权人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。

经依法审查查明：1994年1月，经成都市轻工局批准，被告人田某某任成都市某厂厂长（以下简称某厂）。2000年在某厂、成都市天合银楼（以下简称天合银楼）合并改制期间，被告人田某某利用其担任厂长的职务便利，与时任某厂财务科长的被告人罗某等人经共谋后，采用向资产评估公司出具虚假情况说明和向主管部门隐匿债权真实情况的手段，致使天合银楼对四川四达生物工程产业开发股份有限公司（以下简称四达公司）享有的债权元、对成都银利实业贸易股份有限公司（以下简称银利公司）享有的债权元被核减为零。2002年及2003年期间，改制完成后的天合银楼有限公司收回天合银楼对四达公司的债权315，000元、对银利公司的债权元。依照在改制后企业中所占股份份额，被告人田某某、罗某等人非法侵吞天合银楼财物数额总计为229，932元。其中，被告人田某某实际非法占有天合银楼财物数额为139，050元，被告人罗某实际非法占有数额为26，730元。

认定上述事实的证据有被告人供述、证人证言、书证等。

本院认为，被告人田某某受国家机关委派到非国有公司从事公务，其利用职务上的便利，与被告人罗某等人相互勾结，侵占数额巨大的单位财物，其行为已触犯《中华人民共和国》第三百八十二条、第三百九十三条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。

此致

四川省成都市金牛区人民法院

检察员：史某某

2010年12月2日

【一审做】

被告人田某某被控贪污债权一案

审判长、陪审员：

依照法律规定，北京市紫光达接受了被告人田某某的委托，并指派我们担任其辩护人。今天依法出席法庭，履行职责。

受理此案后，我查阅了全部卷宗材料并多次与被告人沟通交流，上周参加了、质证，通知了证人出庭作证，并就案件的核心环节及事实证据当庭进行了发问，刚才又听取了公诉人的公诉意见。至此，辩护人对成都市金牛区人民检察院（2010）-1157号起诉书指控被告人田某某犯贪污罪，在事实认定和适用法律方面均存在异议。

根据起诉书指控，本案是一起在企业改制过程中，经改制领导小组集体研究决定，将改制企业的两笔债权申报核销，改制后又得以回收并做为改制后公司的收入，十年后被检察机关指控为虚假申报核销、隐匿债权真实情况并以被告人股权份额认定贪污金额的职务犯罪案件。

尽管事件发生在十年之前，且侦查卷宗多达十四卷，涉及较为复杂的历史政策法规、民事法律关系以及现代所有权表现形式，但是，从刑事法律视野驾驭考量本案，辩护人认为，检察机关对被告人田某某贪污罪的指控，依法不能成立。

通过举证质证，查明被告人是否隐匿债权真实情况以及申报核销债权的理由是否客观真实，已经成为本案的控辩焦点。

现在，我根据庭审查证的事实证据发表辩护意见如下：

首先，被告人田某某是否利用职务之便，以非法占有为目的，实施了共谋虚假申报、核销债权的行为？回答是否定的。

第一，申报核销涉案债权，是改制领导小组即公司领导班子集体研究、一致同意的结果，并非被告人田某某个人利用职务之便所作的决定。同时，该申报核销行为是改制公司的行为，并非被告人田某某个人的行为。

证明上述事实的证据有成都市人民政府和轻工局同意改制的文件、公司改制申报资料、评估事务所评估结论和最终批准改制的批复等，特别是申请核销的两笔债权经过了职代会的同意。这里需要提请法庭注意，两位公诉人尽管出示了大量证据，但恰恰没有提供被告人田某某怎样利用厂长职务之便，对债权申报事项进行职权干预和武断决策，或者“共谋虚假申报”等贪污犯罪的刑事证据。同时，公诉人当庭出示的证据即参加会议人员的证言，也恰恰证明了“有可能收不回来”的客观推定和集体同意申报核销的基本事实。为此，起诉书认定其利用厂长职务之便仅仅停留在普通民众常识性的模糊推断，没有事实依据。

公诉人将改制领导小组即领导班子开会研究申报核销事项指控为“共谋贪污”，显然是对集体决策、程序公开事实的否定，更是对所有参会人员道德法律底线的彻底否定。这种否定，将会把参加会议的决策人员统统推向犯罪嫌疑人的行列。

依照现有刑法规范，集体研究申报核销的决策，如果违反政策规定造成集体资产流失，主要负责人应当承担领导责任；如果违反刑事法律，而刑法又没有对集体决策该行为的危害后果独立规定为单位犯罪的话，其法定代表人仍然不能成为追究刑事责任的对象。

第二，涉案债权申报核销以及债权能否最终收回，存在政策理解和认识上的差异，申报核销的理由符合债权理论和客观实际，并不存在以非法占有为目的，故意虚构债权不能收回的事实。

根据案卷材料特别是申报核销决策人员以及案件承办律师肖建中的证言，他们之所以决策将两笔债权申报核销，主要考虑了两方面因素。

一是符合改制政策的导向。成委发（1996）11号文件和上级领导意见强调“尽可能冲减企业亏损、资产损失和呆账损失”，“挤干水分、夯实基础、留足后劲、继续发展，能核减的尽量核减”。

二是对能否收回债权缺乏信心。依照法律规定和债权理论，债权仅仅是一种请求权，具有相对性、临时性和依附性，实现债权有赖于债务人是否能够清偿债务，债权最终能否转化为所有权，处于一种不确定状态。同时，根据案件材料反映，尽管涉案债权一个处于民事诉讼的执行保全阶段，另一个债权即拆迁过渡费在基准日之前已有三年不再支付，但均不能等同于债权的实现，同样存在不能收回的可能。其认识判断，符合债权的法律概念和当今我国“执行难”的司法现状。根据全体参会人员证言和案件联系人李友斌、连中俊以及承办案件律师肖良中（2010年10月9日《》）、评估负责人张震宇（2010年8月17日《调查笔录》）、证人王某（2010年10月9日《询问笔录》）的在案证言，两笔债权可能无法收回是大家的共识。

为此，改制的政策导向和可能无法收回债权的共同认识催生了改制领导小组申报核销的决策，但并非出于非法占有的故意。特别是，申报当时并不确定何人能够留在改制后的企业，又何谈为了改制后非法占有债权而做核销债权的犯罪准备呢？

第三，被告人没有隐匿债权和隐瞒债权真实情况，申报核销理由客观真实。申报资料不完善与虚假申报、隐匿债权，具有本质的区别。

辩护人认为，衡量任何一个社会危害行为，都要综合的、本质的去分析认识。刑事法律上的“隐匿”，必须是采用积极的犯罪手段，如采用伪造文书、编造理由、勾兑评估机构和主管机关等手段，以掩盖真实存在的事实或者事实的本质。

被告人田某某及其参会人员在申报核销全部债权中，除已经包括涉案的两笔债权外，还附上了证明该债权存在的《》（在评估事务所保管档案中复制），最终得到了核销报损和总体批复，事实结果证明，不存在故意隐匿债权尚在诉讼中和应还未还的基本事实。这一点公诉人与辩护人形成共识，不再提及。

特别提请法庭注意，开庭前辩护人调阅了工商档案证实，四达公司1998、1999、2000、2001年度因投资无法收回，连续四年亏损。公司经营情况显示，四年间产值、营业额均为零。证人关中俊当庭证实，四达公司办公室告知其法定代表人也已更换。这些原始书证和证人证言足以证明，情况说明里将四达公司表述为“企业现已处于半瘫痪状态”，是客观存在的事实。另外，银利公司原法定代表人陈玉金在检察机关2010年7月21日所做的调查笔录里也证实，“银利公司到2000年因经营亏损停止营业”，证人肖建中2010年10月9日询问笔录也证实“银利公司的经营状况不好，已经歇业，很可能打赢官司收不回钱”。为此，申报说明里表述为“现银利百货已停业”，也是客观存在的事实。

令人欣喜，今天的工商档案查询结果与当年申报核销时所获取的信息、陈述的理由是多么的吻合一致，足以证明检察机关对被告人具有“虚假情况说明”的指控是多么的虚假！

至于银利公司过渡费“对账单”，因其形成时间为基准日之后的2000年10月24日，仅仅是对已经申报该项债权之后的明细核对。没有提供该“对账单”，并不影响已经申报该债权的客观事实，更不存在隐匿债权的犯罪属性。根据成都市经委黄建语2010年8月26日询问笔录证实，改制企业流动资产首先要经过评估事务所核实确认，对核销后又收回的债权，不需要报上级主管部门。

还需要注意的是，辩护人在案卷中发现，两笔债权明确在评估事务所的业务卷里被列为其他应收款（十四卷-17页），并分别标注为：“收不回，打官司，债务人消失”和“单方按合同挂账，对方停业”。可见评估事务所明知有两笔债权申报核销，明知判决书里有支付保全费6100元的判决内容和四达公司的地址，明知该债权口头告知（张震宇证言）已经申请执行，却没有认真履行职责，查询审核，依法评估其核销理由的正当性。

通过上述质证，我们已经排除了隐匿债权和虚假情况说明以及隐匿债权真实情况的指控，只剩下公诉人在法庭上反复强调的隐匿保全文书信息的行为。辩护人不明白：

难道，没有提供诉讼保全信息会直接构成债权被核销的直接理由吗？没有提供诉讼保全信息就足以认定其非法占有的吗？没有提供诉讼保全信息就可以认定为贪污的犯罪手段吗？没有提供诉讼保全信息竟有如此严重的刑事法律法律后果吗？NO！

该诉讼保全信息仅仅是申报债权中的一个小小附件而已，它的存在与否并不影响整个债权申报的真实性以及尚未实现债权的根本属性，何况，上述两个证据已经证明没有隐瞒执行保全的信息，过分强调或无限放大这一点没有任何刑法意义。

第四，如何认定被告人自我供述“隐匿债权”的口供？

不容回避，被告人田某某在8月11日当天形成的六份询问笔录里，在的专业诱导下，出现了“隐匿、隐瞒”等用词。但是，纵观其供述内容，被告人田某某与其他决策核销参会人员的询问笔录和讯问笔录，在“隐匿”的核心环节上相互矛盾，并且形成了多数证人证言足以否定其个人不实供述的比对格局；与此同时，被告人田某某“隐匿”的有罪供述与庭审查明的事实严重不符。如果仅仅以被告人孤立的“隐匿”二字作为“共谋隐匿”债权的定案依据，是一种违反证据规则、故意入罪的行为。

其次，被核销债权收回后作为改制公司的利润，是否足以支持检察机关“实际非法占有”的认定和采用股份份额认定贪污金额的指控呢？回答也是否定的。

第一，改制以后收回被核销的债权作为公司利润，同样遵循了集体研究、程序公开的原则，主要用于清偿改制前的遗留债务和改制后的政策安置对象，不具有个人非法占有的目的和事实。

证明上述事实的证据有：2003年4月25日《成都某某银楼有限责任公司二00二年度股东会会议纪要》。该纪要明确对收回的两笔债权进行了全体股东表决。之后，从2003年至2006年陆续将两笔债权（营业外收入）用于支付退休职工工资、福利提高等，收回的债权已经全部用于政策安置对象和退休职工（见王培2010年10月9日《讯问笔录》）。辩护人当庭提供了两笔债权支出的三份账务处理和列支说明，公诉人对其真实性即债权用途没有异议。另外，当庭辩护人出示证据显示，改制后的公司毫无怨言的接受了改制前因遗漏消费税的处罚，向税务机关支付缴纳了59万元税款，承担了改制时未发现的债务，这个损失谁来补偿呢？

第二，将上述债权进入新公司帐户后即属于公司所有，依照公司法和公司章程，被告人田某某个人不能也不可能实际控制和支配。

股东和公司分别为独立的民事主体，公司资产既非某一股东，也非全体股东共有财产，而是公司本身的财产，公司以全体股东为受益人而拥有所有权，因而某一个股东不得随意支配公司资产。也就是说，某一个股东如果意图控制支配自己在公司中的相应股份，不但主观上达不到预期目的，而且客观上也无法实际支配控制，更不存在起诉书所指控的“实际非法占有”的既遂状态。

当然，从犯罪形态看，两笔债权对改制前的企业来说，已经失去控制，毫无疑问。但是，依照法律规定，构成贪污、侵占类犯罪，还需要对失控的债权达到实际控制的程度。

我们不可以糊涂到某一笔资金尚在30多名股东监管的公司帐户中运行，忽然一天早上，便以某一个股东已经实际控制非法占有其股权份额相应的公司资金，被指控为贪污既遂。如果这样认定，那么，改制后公司的所有股东都可能以“实际非法占有”股份份额相应的公司资金被提起公诉！简直难以想象！

第三，将股份份额作为被告人实际非法占有的贪污金额，违反股权份额量化价值，毫无法律依据。

股权是股东权利的简称。它将随着公司的经营状况随时出现正负值变化，当公司资不抵债时，股权价值为负值，当公司赢利时，股权价值随之提高。如果意图认定原有债权进入改制公司后是否存在，或者每个被告人个人股权的量化价值，那么必须查清历年来公司盈亏状况，甚至清产核资，以数量计算个股价值，最终确定股权份额相应的数量。本案中，两笔债权已经全部支出。在这种情况下，怎么能把个人股份份额和八年前的债权入帐牵强附会在一起，去认定今天的非法占有金额呢？

公诉人必须当庭说明起诉书共同侵吞数额和个人占有数额的关系以及如此计算个人贪污金额的法律依据！

审判长、陪审员：

在上级检察机关已经以事实不清、证据不足决定不予逮捕的情况下，在被告人没有隐匿债权且申报核销理由客观真实的前提下，如果检察机关无视已经提供具有保全内容的判决书和证人张震宇证明告知其申请执行的证据，仅仅以没有提交该债权的诉讼保全信息，作为指控被告人犯贪污罪的唯一理由，是绝然不能成立的。

辩护人坚决反对检察机关将企业集体决策核销债权，认定为个人之间的犯罪共谋！坚决反对将申报核销债权的正当客观理由，偏面认定为虚假申报、隐匿债权！坚决反对将有限公司运行中的公司资产认定为被告人实际非法占有！坚决反对用个人股份份额计算被告人贪污金额的“创新举动”！

请法庭考虑企业改制当时的政策背景和已经查明的事实证据，采纳辩护人的辩护意见，依法作出刑事指控不能成立、被告人田某某无罪的公正判决。辩护人有理由相信！

感谢主审法官平和、中立、专业、稳健的庭审风格！

谢谢！

北京市紫光达律师事务所利旭熙

北京市紫光达律师事务所倪泽仁

2011年1月11日

【一审判决无罪】

四川省成都市金牛区人民法院

刑事判决书

(2011)金牛刑初字第48号

公诉机关成都市金牛区人民检察院

被告人田某某，男，成都天合银楼有限责任公司董事长、总经理。2010年10月9日因涉嫌贪污罪经成都市金牛区人民检察院批准，由成都市公安局金牛分局执行刑事拘留；同月21日四川省成都市人民检察院以事实不清、证据不足做出不予逮捕决定，后经成都市金牛区人民检察院决定，于同日由成都市公安局金牛分局执行取保候审。离婚协议书。

辩护人利旭熙，北京市紫光达律师事务所律师。

辩护人倪泽仁，北京市紫光达律师事务所律师。

被告人罗某，男，成都天合银楼有限责任公司副总经理。2010年10月9日因涉嫌贪污罪经成都市金牛区人民检察院批准，由成都市公安局青羊分局执行监视居住。

辩护人程绍鹏，四川通典律师事务所律师。

成都市金牛区人民检察院以成金检刑诉(2010)1157号起诉书指控被告人田某某、罗某犯贪污罪，于20l0年12月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

被告人田某某、罗某对公诉机关的指控有异议，辩称没有共谋出具虚假说明、隐匿债权，收回的钱全部用于公司支付退休职工工资、福利以及企业改制前补交的税款，没有非法占有的故意。

被告人田某某的辩护人提出，被告人田某某没有利用职务之便，没有故意隐瞒债权，申报说明里将四达公司表述为“企业现已处于半瘫痪状态”，是客观存在的事实。银利公司原法人代表陈玉全的证言证实了申报说明里表述为“现银利百货已停业”也是客观存在的事实。被核销债权收回后作为改制公司的利润没有私分侵吞，主要用于清偿改制前的遗留债务和改制后的政策安置对象，将股份份额作为被告人实际非法占有的贪污金额没有法律依据。公诉机关的指控事实不清、证据不足，请求法院依法宣告被告人田某某无罪。

被告人罗某的辩护人提出，被告人罗某不具有贪污罪的主体资格，罗某既非国家机关工作人员，也不是受委派从事公务人员，不符合贪污罪的构成要件；某厂对本案两笔债权的“情况说明”是真实的，核销合法，是经单位集体开会决定的。核销债权通过评估会审、市政府城镇集体经济管理办公室对评估结果批复确认．不具有隐匿债权的行为。被告人既没有共谋，也没有隐匿任何资料，收回钱都放到公司账上，不具有非法占有的事实和后果。请求法院依法宣告被告人罗某无罪。

经本院审理查明，成都市某厂(以下简称某厂)是始建于1956年的城镇集体所有制企业，隶属于原成都市轻工业局。成都市天合银楼(以下简称天合银楼)是某厂于1988年投资兴办的城镇集体所有制企业，实行“二块牌子一套人马”管理。2000年8月，经成都市轻工业局、成都市城镇集体经济管理办公室批复同意，某厂和天合银楼并在一起进行改制，并确定以2000年7月31日为资产评估改制基准日。被告人田某某、罗某当时分别任某厂的厂长、财务科长，改制时又分别被职代会推举为改制领导小组组长和组员。被告人田某某是某厂职代会选出的厂长，成都市轻工业局1994年下文“同意职代会意见，田某某继任 某厂厂长”。二被告人均没有担任国家机关工作人员的经历。在资产评估时，某厂向评估机构提供了天合银楼对四达公司享有的债权元、对银利公司享有的债权元的记账凭证、法院判决书等证明文件，出具了一份情况说明：“1、天合银楼应收银利股份责任公司(青羊大厦)拆迁过渡费元。收款时间为98年起，根据合同约定进入其他应收款，现银利百货停业；2、四川四达生物研究所于1996年所欠房租元，由于该企业现已处于半瘫痪状态，加之法人及经办人早已更换，目前已无法收回此款。请予以报损”。2001年1月11日，在评估会审会上，评估公司向出席会议的市轻工局、经委负责人、职工代表、改制领导小组成员等通报了包括该二笔债权在内的资产评估情况。同月15日，评估公司出具《评估报告》，明确将该二笔债权核减为零，并备注“四达公司收不回、打官司、债务人消失”，“银利公司单方按合同挂帐、对方停业。”2月5日，某厂第三届职代会审议确认了资产评估结果。2月12日，成都市城镇集体经济管理办公室以成府集(2001)1号文件批复确认了上述评估结果。2001年6月11日经成都市工商行政管理局核准，某厂和天合银楼合并改制为成都天合银楼有限责任公司(以下简称新公司），新公司享有和承担改制前企业的债权债务。2002年至2003年期间，新公司收回天合银楼对四达公司的债权元、对银利公司的债权元，作为营业外收入入账。

以上事实有下列证据证明：

1、1994年1月10日市轻工局成轻人(94)01号文件，同意厂职代会的意见，田某某同志继任某厂厂长。

2、2000年7月31日某厂成金艺第2000—3号第三届工

会、职代会决议：同意改制；同意成立以田某某为组长、罗某为组员的改制工作小组；同意聘请有资格会计事务所进行企业的资产评估。

3、2000年8月16日市轻工局成轻集(2000)07号文件，同意某厂将下属合银楼(含成都鑫园餐厅)资产评估后并在一起进行改制的批复。

4、2000年8月29日成都市城镇集体经济管理办公室成府集(2000)14号文件，关于对某厂资产评估立项申请的批复，同意该厂对全部资产进行评估。

5、某厂向评估机构提供的记账凭证、法院判决书及情况说明等文件：银利公司欠天合银楼拆迁过渡费元、四达公司欠天合银楼房租元共计元，会计科目为待处理流动资产损失；1999年12月15日成都市中级人民法院(1999)成民初字第464号民事判决书；2000年天合银楼给评估公司出具的关于流动资产报损的情况说明。

6、2001年1月11日评估会审纪要，由经委、轻工局负责人、职工代表、改制小组成员等会审了评估情况。

7、2001年1月15日四川华纬资产评估有限公司所出川华资评字(2000)第200号关于某厂全部资产评估报告、(2000)第201号关于天合银楼全部资产评估报告、(2000)第298号某厂资产评估合并汇总结果报告。

8、2001年2月5日某厂第三届职代会笔录：审议确定某厂资产评估结果。

9、2001年2月12日成都市城镇集体经济管理办公室成府集（2001)1号文件关于对某厂和天合银楼资产评估结果确认的批复。

10、2001年5月28日某厂第三届工会、职工大会决议，审议通过改制实施方案。

11、2001年5月30日成都市轻工局成轻集经(2001)10号关于同意某厂改制为有限责任公司的批复。

12、四达公司1998、1999、2000、2001年度档案。

13、证人王秀培证言，证实天合银楼评估资料是她提供的，对四达公司欠天合银楼的房租报损是在改制领导小组会上研究过的。

14、证人肖坚中的证言，证实他作为法律顾问追收二笔债权情况，发现四达公司经营状况不是很好，1998年就起诉到中院，法院查封了四达公司在双流东升镇的房产； 2000年找银利公司支付欠天合银搂的拆迁费，调查发现银利公司经营状况不好，已经歇业了，所以没打官司。

15、证人关中侠的证言，证实与肖坚中律师负责追收四达公司债权的诉讼情况及向改制领导小组会汇报催帐情况。

16、证人张震宇证言，证实华纬评估事务所在资产评估时处理四达公司和银利公司长达三年以上债权的情况，某厂出具了一份处置债权报损的情况说明，对四达公司这笔债权还提供了法院判决书。

17、证人陈玉泉的证言，证实银利公司2000年因经营亏损停业，拖欠某厂过渡费情况。

18、证人唐天月的证言，证实市轻工局会审资产评估报告及批复职工分流方案、改制方案等情况，某厂所报债权中有四达、银利两笔债权。

19、证人黄宗建的证言，证实金属某厂评估报告是经过我们有关部门会审确定的。

20、证人王某林的证言，证实四达公司和银利公司两笔债权报损是在改制领导小组会上研究过。

21、证人王秀培的证言，证实改制领导小组讨论过四达、银利两笔债权核销问题。评估报告在职代会上进行了传阅，罗某读了评估内容，参会职工代表同意并都签了字。

22、证人许启明证言，证实某厂职代会上就评估报告进行表决，会上罗某念了评估报告，大家亦看了报告，会上说了四达、银利这两笔债权找不到人，说了想点办法将钱收回来。

23、成都市工商行政管理局企业变更登记资料。

24、新公司关于收回四达公司、银利公司债权使用说明并附有关记账凭证。

25、被告人田某某、罗某的供述。

本院认为，被告人田某某是城镇集体所有制企业职代会选出的厂长，成都市轻工局对该选举结果的确认文件是按照当时需报经主管部门同意的规定办理，该文件并不能改变田某某非国家机关工作人员的身份，公诉机关以该文件作为被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员的理由不能成立，被告人田某某、罗某均不具备构成贪污罪的主体资格。被告人田某某、罗某向资产评估公司出具的申请核销二笔债权的情况说明，并附有相关，客观反映了企业当时的追收债权情况，核销申请也符合当时企业改制政策和会计处理有关规定，不存在虚假说明 的问题；改制资产评估报告中有关于二笔债权的记载，并通过职代会、市轻工局、市集经办的审查确认，有相关文件及证人证言证实，公诉机关指控二被告人向主管部门隐匿债权，真实情况证据不足。因此，公诉机关对被告人田某某、罗某在企业改制过程中通过隐匿债权侵占数额巨大单位财物构成贪污犯罪的指控，证据不足，本院不予以支持。二被告人及其辩护人请求宣告无罪的辩解辩护意见成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：

一、被告人田某某无罪。

二、被告人罗某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交正本一份，副本一份。

审判长： 王 某

陪审员： 许某某

陪审员： 陈某某

2011年9月19日

【检察机关不服判决提起抗诉】

四川省成都市金牛区人民检察院

刑事抗诉书

成金检刑抗[2011]2号

四川省成都市金牛区人民法院于二O一一年九月十九日以(2011)金牛刑初第48号刑事判决书对本院提起公诉的被告人田某某、罗某作出判决，判决认定：被告人田某某是城镇集体所有制企业职代会选出的厂长，成都市轻工局对该选举结果的确认文件是按照当时需报经主管部门同意的规定办理，该文件并不能改变田某某非国家机关工作人员的身份，公诉机关以该文件作为证据认定被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员的理由不能成立，被告人田某某、罗某均不具备构成贪污罪的主体资格。被告人田某某、罗某向资产评估公司出具的申请核销二笔债权的情况说明，并附有相关法律文书，客观上反映了企业当时的追收债权情况，核销申请也符合当时企业改制政策和会计处理有关规定，不存在虚假说明的问题；改制资产评估报告中有关于二笔债权的记载，并通过职代会、市轻工局、市集经办的审查确认，有相关文件及证人证言证实，公诉机关指控二被告人向主管部门隐匿债权真实情况证据不足。因此，公诉机关对被告人田某某、罗某在企业改制过程中通过隐匿债权侵占数额巨大单位财物构成贪污犯罪的指控，证据不足，本院不予支持。二被告人及其辩护人请求宣告无罪的辩解辩护意见成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决被告人田某某、罗某无罪。

经依法审查，本院认为：四川省成都市金牛区人民法院判决认定被告人田某某、罗某不具备构成贪污罪的主体资格，二被告人在企业改制过程中通过隐匿债权侵占数额巨大单位财物构成贪污犯罪的指控证据不足，并宣告二被告人无罪的判决，属认定事实不清，适用法律不当，判决确有错误。理由如下：

一、被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，依法应当以国家工作人员论。被告人田某某虽是城镇集体所有制企业职代会选出的厂长，但其所任职务是在报经上级主管部门成都市轻工局审批同意后才得以正式确认。上级主管部门的审批同意是被告人田某某担任金属某厂厂长一职的必备要件，未经上级主管部门的审批同意，其不可能就任厂长一职。金属某厂的会计资料证明，作为国家机关的成都市计委于1983年拨款l00，000元人民币到金属某厂，该款应属国家投资。被告人田某某担任金属某厂厂长之后，其在金属某厂从事的是组织、领导、监督等管理工作，即从事的是公务活动，而并非劳务性和技术性工作。因此，被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，应当以国家工作人员论，其具备构成贪污罪的主体资格。被告人罗某虽不具备国家工作人员的身份资格，但其与具有国家工作人员身份的被告人田某某相互勾结、共同侵吞本单位数额巨大的财物，是共同犯罪．其是否具备国家工作人员的身份不影响其贪污犯罪主体资格的构成。故判决认定被告人田某某、罗某不具备构成污罪的主体资格，确属认定事实错误。

二，被告人田某某、罗某在企业改制过程中通过隐匿债权侵占数额巨大单位财物的事实清楚，证据确实充分。

l、在委托资产评估中故意隐瞒债权真实情况。二被告人在明知金属某厂诉四达公司房屋租金纠纷一案已胜诉，且成都市中级人民法院于1999年7月对四达公司在双流东升镇的一处厂房已查封，在明知金属某厂与银利公司的纠纷中，对方当事人之一是青羊区商委，不可能停业的情况之下，在委托资产评估过程中，以书面形式，并加盖成都市天和银楼的公章，向四川华纬评估公司出具“情况说明”，称“四达公司已处于半瘫痪状态，加之法人及经办人早已更换，目前已无法收回此款”、“银利公司已停业”，隐瞒了四达公司有一处厂房已被人民法院查封以及在与银利公司纠纷中还有一当事人青羊区商委的真实情况，要求予以报损。四川华纬评估公司根据该“情况说明”，将金属某厂对四达公司、银利公司所享有的700，000余元人民币的债权予以核销，并出具了评估报告。上述事实证明，在委托资产评估过程中，被告人田某某、罗某具有故意隐瞒债权真实情况的行为，而正是由于二被告人的上述行为，致使四川华纬评估公司作出了与事实不符的评估报告。

2、在向上级主管部门汇报中故意隐瞒债权真实情况。被告人田某某提供的2001年1月11日金属某厂的会议纪要证实：在由上级主管部门参加的资产评估汇报会议上，当四川华纬评估公司汇报称“金属某厂流动资产现至今未批(死账900，000余元人民币，包括金属某厂对四迭公司、银利公司所享有的700，000余元人民币的两笔债权)”之后，被告人罗某发表了“账面上得到了反复审核，认为是公开公正”的意见，被告人田某某发表了“改制是真实”的结论。市轻工局唐天明处长也证实“金属某厂的改制方案上报了轻工局，但债权、债务核销的情况我不清楚”。上述证据与事实证明，三被告人在资产评估汇报过程中故意向参会的上级主管部门领导隐瞒了债权的真实情况。

3、在职代会中故意隐瞒债权真实情况。证人黄富强、黄中英、向代霖以及在第三次开庭中辩方提供的证人王秀培、徐启明的证词与2O01年2月5日金属某厂第三届职工代表大会会议记录相互印证，证实：在2001年2月5日金属工艺厂职代会中，被告人罗某仅向职工代表简要通报了资产评估结论和传阅了资产评估报告，并在职代会上说明“评估做到了公并、公正，评出了企业现有的净资产”，

被告人罗某没有向职王代表通报金属某厂对四达公司、银利公司享有700，00O余元人民币债权的真实情况。在被告人罗某隐瞒了债权真实情况之后，金属某厂职工代表对资产评估报告及结论作出了全体通过的表决。判决在采信、认定证据上存在重大失误，仅采信、认定了证人王秀培、徐启明证实的倾向性内容，即“会上罗某念了资产评估报告，资产评估报告在职代会上进行了传阅”，对二人均证实的“罗某未向职工代表通报二笔债权的真实情况”却未予认定，同时对控方提供并经当庭质证的黄富强、黄中英、向代霖的证词不作任何评价也不予采信。正是由于在采信、认定证据上存在重大失误，致使判决作出了改制资产评估报告中关于二笔债权的记载通过了职代会审查确认的错误认定。

4、在上报改制方案中故意隐瞒债权真实情况。在骗取主营部门信任、骗取职代会表决通过后，被告人田某某、罗某将改制方案以及四川华纬评估公司所作的资产评估报告上报上级主管部门，在评估报告中对四达公司、银利公司两笔700，0O0余元人民币的债权进行核销说明中备注“四达公司：收不回，打官司，债务人消失”、‘银利公司单方按合同挂账、对方停业”的说明，即二被告人在明知评估公司作出的资产评估报告与事实不符的情况下，仍将改制方案和资产评估报告上报主管部门，并骗取了主管部门的审批同意。

因此，被告人田某某，罗某在委托资产评估、向上级主管部门汇报、在职代会以及上报改制方案过程中故意隐瞒债权真实情况的事实清楚，证据确实充分，而判决认定：二被告人向资产评估公司出具的情况说明已经客观反映了当时追收债权的情况，核销申请也符合规定，不存在虚假说明的问题，并且改制资产评估报告中有关二笔债权的记载通过职代会、轻工局、集经办的确认，从而认为公诉机关指控二被告人隐匿债权真实情况证据不足，与本案事实不符，判决认定事实确有错误。

三、被告人田某某、罗某的行为完全符台贪污罪的构成要件，依法应当以贪污罪追究其刑事责任。

1、二被告人的贪污犯罪故意清楚明确。三被告人明知自己在改制后的企业享有比例较太的股份，在委托资产评估、向上级主管部门汇报、上报改制方案以及职代会通报四个环节中，故意隐瞒债权真实情况。其故意隐瞒债权的目的清楚明确，即隐匿下来的债权可使自己享有股权的价值提升，可以在以后通过转让股份、分取红利来实现非法利益。二被告人在庭审中虽然拒不如实供认贪污的犯罪故意和贪污的手段，但证人王秀培的证词“知道改制期间天和银楼对四达公司和银利有未收回的债权。改制领导小组开会讨论过 核销债权的事情。田某某要求罗某和肖律师想办法解决这几笔财务问题，改制后收回部分债权”，证人王某林的证词“改制领导小组把债权现状汇报了，也就是官司进展，律师取证、法院查封和判决的执行情况。后来就提到现在没有收到钱，干脆就把它报损，这样可以减少企业的评估资产。认购股份时股东可以少出些股金。田某某就拍板同意了”，被告人田某某和萝坤友在侦查阶段也供认有故意隐匿债权，并从中牟利的犯意。故二被告人在侦查阶段的供述、证人证言以及二被告人的客观表现行为相互印证，足以证明被告人田某某，罗某有故意隐匿企业债权，并占有被隐匿下债权的犯罪故意

2、二被告人的贪污犯罪行为具有持续性、一致性。二被告人在明知金属某厂对四达公司、银利公司享有的债权在改制之后必然实现、所隐匿债权也必然进入二被告人持有较大股份的改制后企业的情况下，故意隐瞒改制前企业的债权。在企业改制完成后的2002年至2003年期间，改制后的企业收回了四达公司的债权315，000人民币，对银利公司的债权225，000元人民币之后，二被告人将实现的债权在改制之后企业的账务上明确注明是“改制后企业的营业外收入”、即改制后企业的财产。当实现后的债权作为改制后企业的资产之后，所隐匿财产已为二被告人实际占有、控制、从改制前，改制期间贪污犯罪故意的产生，贪污犯罪行为的实施到企业改制完成后对隐匿债权的实际占有、控制，二被告人的贪污犯罪故意与贪污犯罪行为具持续性、一致性。

3、二被告人的贪污犯罪行为具有严重的社会危害性。二被告人采用隐瞒债权真实情况的手段侵吞本单位数额巨大财务的行为，不仅严重损害了二被告人职务行为的廉洁性，严重侵害了公共财产的所有权，也严重损害了集体所有制企业绝大多数职工的合法权益，具有严重的社会危害性，依法应当以贪污罪予以严惩。

因此，受国家机关委派到非国有公司从事公务的被告人田某某，利用职务上的便利，与被告人罗某相互勾结，侵吞数额巨大的单位财物，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。

综上所述，本院认为：四川省成都币金牛区人民法院(2011)金牛刑初字第48号刑事判决，认定被告人田某某、罗某不具备构成贪污罪的主体资格：二被告人在企业改制过程中通乏隐匿债权侵占数额巨大单位财物构成贪污犯罪的指控，证据不足，并宣告二被告人无罪的判决，确属认定事实不清，适用法律不当，判决确有错误，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条之规

定、特提出抗诉，请依法改判。

此致

四川省成都市中级人民法院

成都市金牛区人民检察院

2011年9月26日

【二审坚持无罪辩护】

被告人田某某贪污案

尊敬的审判长、审判员：

依照法律规定，北京市紫光达律师事务所接受了被告人田某某的委托，并指派我们担任其辩护人。今天依法出席法庭，履行职责。

本案在成都市人民检察院已经认定事实不清、证据不足的情况下，金牛区人民检察院仍然坚持提起公诉，其结果是金牛区人民法院作出了一审无罪判决。今天又提起抗诉程序。辩护人认为，一审判决事实清楚，适用法律正确，被告人田某某不构成犯罪。

依照法律规定，1997年刑法颁布实施后，国家工作人员的认定中已经排除了集体所有制企业人员，也就是说，集体所有制工作人员已经不能作为贪污犯罪的主体。根据从旧兼从轻追诉原则，金牛区人民检察院根本不应当作为犯罪提起公诉；另外，抗诉内容中认定隐匿债权真实情况，其实质是无视案件的基本事实于不顾，仅仅抓住申报核销环节的一些非本质问题、枝节问题无限放大，有失公允和公正！

现针对抗诉书提出以下几点辩护意见：

一、被告人田某某不是国家工作人员。

被告人田某某系由城镇集体所有制企业职代会选举出来的厂长，这一点辩护人和金牛区检方认定一致。但检方一再片面强调市轻工局一纸同意函就认定田某某构成了国家工作人员身份，认为这就属于刑法意义上的受国家机关“委派”。辩护人认为这是十分错误的解读！

首先，金牛区检方刻意扩大了市轻工局文件表述的含义，将对“同意”扩大为“委派”。而市轻工局的“同意”文件是基于市政府《城镇集体所有制企业职代会暂行规定》中集体所有制企业职代会表决事项的程序规范而下文，表决事项的最终决定权还是职代会而非市轻工局。市轻工局仅仅是作为行业主管部门对行业内企业进行有限的审查和备案，即类似于工商备案批准。

如果按照金牛区检方的逻辑，是不是这些集体企业负责人只要经过备案程序后都成为国家工作人员了呢？是不是大家都应该上财政局领工资了呢？显然是不可能的。

“委派”是起着决定性和主导性作用的一方，而“同意”一方则处于被动和次要的地位。

其次，金牛区检方认为成都市计委1983年的十万元是国家投资，但却连自己都不敢说构成国有股份。事实也恰恰相反，根据天和银楼和金属某厂1998年集体资产产权登记证证明，没有一分钱的国有股份。而且，市计委（请注意，不是前面说的发“同意”函件的市轻工局，不是同一机关）的十万元不是投资入股，而是对企业的补贴性资助。同时，根据检方提交的证人证言中证人袁玉学2010年9月20日证言：“这些投入也是由企业逐年退还给了政府。”

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，委派具有隶属性，即受委派人员接受委派人的领导，管理，监督。委派具有特定性，委派的内容仅限于委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动即从事领导，监督，管理等活动，（抗诉书中则不论是否代表委派单位一律视为公务活动）。上诉人田某某既无“隶属”也无“特定”，所以本案不构成刑法意义上的“委派”。

田某某没有领过一天国家工资，没有向国家机关汇报工作，没有代表国家履行公务，企业里更没有一分国有股份，金牛区检方却认定他是国家工作人员，毫无证据的认定他与罗某互相勾结侵吞单位财务，这是根本性的错误！

二、田某某没有在委托资产评估、向主管部门汇报、职代会和上报改制方案中隐瞒债权真实情况。

我们来看看金牛区检方抗诉书中对田某某行为的定性可以归纳为两点：隐瞒对四达公司诉讼保全情况；隐瞒与银利公司纠纷中一方当事人是青羊区商委。

其实，以上两点的定性焦点在一审判决认定事实中已经非常清楚：“某厂向评估机构提供了天和银楼对四达公司和银利公司分别享有债权37万余元的记账凭证、法院判决书等证明文件。之后的评估会审中，评估公司通报了包括该二笔债权在内的资产评估情况。后评估公司出具的评估报告将该二笔债权核减为零，并备注‘四达公司收不回、打官司、债务人消失’‘银利公司挂账停业’。”之后又经过一系列合法合规的程序对该评估结果予以了确认。最后，经市工商局核准同意改制并确认新公司享有和承担改制前企业的债权债务。

1、在整个过程中，对于四达公司、银利公司相关资料已经向评估机构和上级乃至职代会提交，有相关评估报告及附后的诉讼判决书和多名证人证言可以证实。而对于该债权的“四达公司已处于半瘫痪状态，加之法人及经办人早已更换，目前已无法收回此款”“银利公司已停业”的表述也是经历了多年诉讼始终无法实现债权和咨询过专业律师意见后（见肖建中2010年10月9日证言）集体作出的（请注意，这不是田某某个人意见），表述也是客观的真实的。

在具备政府指定资质的评估公司出具的评估报告后附的天和银楼提供的民事判决书中也明确写了对四达公司有诉讼保全的情况。

辩护人不能理解金牛区检方在上述事实中是如何得出田某某有隐瞒的行为的。

2、作为委托评估人，只要如实反应情况、提交相关证明材料便已经完成义务，接下来的就是评估公司对标的作出判断，因为委托人不具备专业评估知识，能不能核销应该是评估公司的任务。

在市轻工局指定的华纬评估公司《天和银楼全部资产评估报告》（川华资评字2000第201号）首页中就说明：“对委托评估资产实施了实地查勘、清查核实、权属验证和市场调查”，说明评估过程是基于对资产的全面了解，当然包括对上述两项债权情况的全面掌握。而且该评估报告还陈述了就评估结果和上级机关初步沟通的情况。

3、而对于银利公司纠纷一方当事人是青羊区商委，只要审查过合同，评估公司就已经可以了解情况。更何况，青羊区商委不是实际义务人，且不具有实际民事责任承担能力，更作为行政机关，向其主张权利的难度可向而知。而实际最后追回的部分债权也的确不是青羊区商委支付，是银利公司支付的。

4、对于抗诉书中提到的市轻工局唐处长的证言：“改制方案上报了，但债权债务核销情况我不清楚”试图证明隐瞒行为，先不论这个“不清楚”应当理解为“隐瞒没有汇报”还是“对十年前的事情记不清”，从客观书面证据来看，市轻工局通过了改制方案，就应该清楚债权债务核销情况！不清楚的话就不要通过！另外，其实检方在引用该证人证言时断章取义的仅重点用了“核销情况不清楚”，刻意少了前面的一句话：“我只记得大概有债权这回事。”这正说明了对于该债权已经如实向上汇报债权情况。

正是检方的这种将证人证言片面的朝不利于被告人的方向去理解，不注重客观的书面证据，反而去轻信曲解主观的证人证言的行为形成了对田某某不正确的指控！（这种情况在本案中比比皆是。）

另外，抗诉书中已经很清楚的列明在职代会中和上报改制方案中已经提交和阅读通报了评估报告，为何还认定田某某有隐瞒行为？请问评估报告是干什么用的？难道不是说明资产和债权债务的吗？难道评估报告说一次，田某某要再每个椅子每台电脑的评估再详细说一次？罗某还要再说一次？那这个会我看没半年开不完！然而，恰恰有证人证言（王秀培、王某林）可以证明，当时对核销的债权有过专门的讨论，这一点在一审判决书中已有认定。

抗诉书中多次引用说明内容，但却没有说出来到底说明内容哪里虚假哪里不符合事实；多次说田某某和罗某共谋勾结，但却始终没有拿出证据他们怎么共谋怎么勾结。

可见，金牛区检方认定田某某隐瞒行为是毫无根据的！

三、田某某的行为不构成犯罪

检方的抗诉书最后按照一一往上套，但却均站不住脚：

检方先认为田某某罗某明知改制后会有较大比例股份，而实际田某某改制后当时只有百分之二十多股份，非控股地位，而且核减债权是在改制之前，比例尚不确定，有可能多有可能少，不是必然；

检方还认定王秀培、王某林的证言是说明了田某某有隐瞒债权的故意，但这两份证言也恰恰证明了该债权核销是经过改制小组讨论通过的，而且有相关书面的证明。（补充一下，在检察院一审的补充证人证言中，有明显的诱供情况，例如在2011年6月7日的询问中，证人熊珍丽对反贪机关问及是否听到改制小组通报债权情况的回答从“没有”更正为“记不清了”，反贪机关修改笔录后仍然两次补充变更发问，愣是要从证人嘴里说出“没有”二字。）

至于金牛检方认为四达公司和银利公司的债权必然实现，辩护人觉得这难免过于天真了。四达公司诉讼反复、长达几年，而且就算有也可能出现无法实现债权的情况（如无法变现、拍卖款优先支付给他人、其他第三人主张权利等），实际上该保全房产之上已有两家单位进行了保全。不能因为现在的确收回一部分就说当时可以认为“必然能实现”，这是颠倒了逻辑。提请法庭注意的是，该两笔债权至今没有全部实现。

检方还简单的认为，钱入了公司帐，被告就取得了。这是混淆了民事公司独立法人资格制度和股东之间的关系，公司以其独立法人资格而存在，钱入账了只能是归公司所有，而非股东所有。实际上，本案焦点的两笔债权在部分实现后，作为公司利润，遵循了集体研究、程序公开的原则，全部用于清偿改制前的遗留债务和改制后的政策安置对象，被告人没有拿一分钱，不具有个人非法占有的目的和事实。

另外，改制后工商部门已经认可了原企业权利义务由新公司承担，而且改制后的公司毫无怨言的接受了改制前因遗漏消费税的处罚，向税务机关支付缴纳了59万元税款，承担了改制时未发现的债务。

对于金牛区检方的逻辑和结论，辩护人感到迷惑，难道说不追回债权平安大吉，追回了债权却被追究刑事责任了吗？为什么片面的去强调曲解十年后证人证言，不去相信更具证明力的书面证据呢？被告人勤勤恳恳、兢兢业业、遵循规章评估改制、追回债权后依章入账使用，为何今天仍被追究刑事责任？

综上所述，辩护人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金牛区检察院在市检察院对本案认为事实不清证据不足的情况下仍提起公诉、抗诉均不应成立，请求法院维持一审判决，驳回抗诉。

北京市紫光达律师事务所

利旭熙 倪泽仁

2011年12月19日

【二审法院驳回抗诉维持无罪判决】

四川省成都市中级人民法院

刑事裁定书

(2011)成刑终字第436号

抗诉机关成都市金牛区人民检察院。

原审被告人田某某，男，1956年6月17日出生，出生地四川省成都市，身份证号码^o，汉族，高中文化，原成都市金属某厂厂长，住成都市金牛区筒车路28号4栋3单元3号。2010年10月9日因涉嫌贪污罪经成都市金牛区人民检察院批准，由成都市公安局金牛区分局执行刑事拘留，同月21日成都市人民检察院以事实不清、证据不足作出不予批捕决定书，并经成都市金牛区人民检察院决定，同日由成都市公安局金牛区分局执行取保侯审。

辩护人利旭熙，北京市紫光达律师事务所律师。

辩护人倪泽仁，北京市紫光达律师事务所律师。

原审被告人罗某，男，1963年5月23日出生，出生地四川省成都市，身份证号码：5101Ⅱ1963o，事实上离婚协议书范文下载。汉族，大专文化，原成都市金属某厂财务科长，住成都市锦江区三倒拐街21号1栋2单元2楼3号。2010年10月0日因涉嫌贪污罪经成都市金牛区人民检察院批准，由成都市公安局金牛区分局执行监视居住。

辩护人程绍鹏，四川通典律师事务所律师。

原审被告人田某某、罗某被控贪污一案，成都市金牛区人民法院于二0一一年九月十九日作出(2011)金牛刑初字第48号刑事判决。成都市金牛区人民检察院不服，提出抗诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员梁镜、代理检察员窦静华出庭履行职务，被告人田某某及其辩护人利旭熙，被告人罗某及其辩护人程绍鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，被告人田某某、罗某分别任成都市金属某厂(以下简称某厂)厂长、财务科长。某厂与其下属的成都市天和银楼(以下简称天和银楼)一并改制期间，田某某、罗某被推举为改制领导小组的组长及组员。在进行资产评估时，改制领导小组对天和银楼享有四达生物工程产业开发股份有限公司(以下简称四达公司)的债权、对成都银利实业贸易股份有限公司(以下简称银利公司)享有的债权出具不能收回的《情况说明》后，评估小组将该二笔债权核减为零。2001年6月11日，工艺

品厂和天和银楼经工商登记变更为成都天和银楼有限责任公司 (以下简称新公司)。2002年，新公司收回了天和银楼对四达公司、银利公司的债权共54万作为营业外收入入账。

上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。

原判认定，被告人田某某是城镇集体所有制企业职代会选出的厂长，成都市轻工局对该选举结果的确认文件是按照当时需报经主管部门同意的规定办理，该文件并不能改变田某某非国家机关工作人员的身份，公诉机关以该文件作为证据认定被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员的理由不能成立，被告人田某某、罗某均不具各构成贪污罪的主体资格。

被告人田某某、罗某向资产评估公司出具的申请核销二笔债权的情况说明，并附有相关法律文书，客观反映了企业当时的追收债权情况，核销申请也符合当时企业改制政策和会计处理有关规定，不存在虚假说明的问题;改制资产评估报告中有关于二笔债权的记载，并通过职代会、市轻工局、市集经办的审查确认，有相关文件及证人证言证实，公诉机关指控二被告人向主管部门隐匿债权真实情况证据不足。

因此，公诉机关对被告人田某某、罗某在企业改制过程中通过隐匿债权侵占数额巨大单位财物构成贪污犯罪的指控，证据不足，原判不予以支持。二被告人及其辩护人请求宣告无罪的辩解辩护意见成立，原判予以支持。为此，原判依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定，判决被告人田某某无罪、被告人罗某无罪。

宣判后，成都市金牛区人民检察院不服提出抗诉。其理由为：

1、原审被告人田某某是受国家机关委派到非国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论。

2、原审被告人田某某、罗某在企业改制过程中通过隐匿债权侵吞单位财物，所贪污的数额分别为

3、二人在新公司中所占的股份乘以收回债权之积。本案事实清楚、证据确实充分，依法应以贪污罪追究刑事责任。原审被告人田某某提出：自己并非国家工作人员，对四达公司、银利公司享有的债权并未隐瞒，之后两家收回的债权都用于职工待遇和工资，并未侵吞。因此请求支持一审判决，驳回抗诉。原审被告人田某某的辩护人提出以下辩护意见：田某某不是国家工作人员。成都市轻工局文件是对企业职代会选举出来的厂长予以同意，而非委派。田某某在改制过程中未隐瞒债权的真实情况。所收回的债权入新公司的账目并不能就此认定系田某某等人侵吞。请求维持一审判决，驳回抗诉。

为证明自己的观点，田某某的辩护人举出以下证据： 1、2003年4月25日，成都市天和银楼有限责任公司的股东会会议纪要。证实在该次股东会议上，决定将收回的债枳月于补缴税款及退休工人开支等处。2、《城镇集体资产产权登记证》证实天和银楼、成都市金属某厂的企业性质均为集体企业。原审被告人罗某提出：在整个改制过程中，自已没有任何隐瞒，也未贪污占有过一分钱。原判认定正确，请求。原审被告人罗某的辩护人提出以下辩护意见：田某某不具有国家工作人员身份，现有证据不能证明田某某与罗某有共谋隐匿债权的问题，收回的债权也未被私分。因此，罗某应判决无罪。

经二审审理查明，

(一)某厂是1956年成立的城镇集体所有制企业，天和银楼是某厂于1988年投资兴办的城镇集体所有制企业，实行 “二块牌子一套人马”管理。1994年，经某厂职代会选举后，某厂主管单位成都市轻工业局下文“同意职代会意见，田某某继任某厂厂长”，被告人田某某自此任命为某厂厂长。

(二)2000年8月，经成都市轻工业局、成都市城镇集体经济管理办公室批复同意，某厂和天和银楼并在一起进行改制，并确定以2000年7月31日为资产评估改制基准日。被告人田某某、罗某当时分别任某厂的厂长、财务科长，改制时又分别被职代会推举为改制领导小组组长和组员。在资产评估时，某厂向评估机构提供了天和银楼对四达公司、银利公司享有的债权的记账凭证、法院判决书等证明文件，并出具了一份《情况说明。载明：“1、天和银楼应收银利股份责任公司拆迁过渡费37⒄30元。收款时间为98年起，根据合同约定进入其他应收款，现银利百货停业；2、四川四达生物研究所于1996年所欠房租元，由于该企业现已处于半瘫痪状态，加之法人及经办人早已更换，目前已无法收回此款。请予以报损”。2001年1月11日，在评估会审会上，评估公司向出席会议的市轻工局、经委负责人、职工代表、改制领导小组成员等通报了包括该二笔债权在内的资产评估情况。同月15日，评估公司出具《评估报告》，明确将该二笔债权核减为零。2月5日，某厂第三届职代会审议确认了资产评估结果。2月12日，成都市城镇集体经济管理办公室以成府集(2001)1号文件批复确认了上述评估结果。2001年6月11日经成都市工商行政管理局核准，某厂和天和银楼合并改制成立新公司，新公司享有和承担改制前企业的债权债务。

(三)1994年、1997年成都市青羊区商业委员会先后与天和银楼签订安置，并约定拆迁房屋过渡费由青羊区商委下属的银利公司负责支付给天和银楼。1998年7月银利公司开始拖欠该款。经催收，2000年10月24日银利公司向天河银楼出具《房屋过渡费明细表》，确认“银利公司1998年7月至2000年7月欠付天和银楼拆迁安置过渡费共计元”。2002年8月22日银利公司与天和银楼达成庭外和解。2002年8月新公司收到银利公司拆迁过渡费元。

1996年3月，四川四达生物研究所租赁天和银楼的房屋，该研究所更名为四达公司并开始拖欠天和银楼房屋租金。1998年5月21日，天和银楼为要回租金向成都市中级人民法院起诉，1999年7月16日通过诉讼查封四达公司下属单位位于双流县的房产。1999年12月15日成都市中级人民法院判决天和银楼胜诉。2000年3月，天和银楼申请成都市中级人民法院执行。2001年1月8日成都市中级人民法院委托成都市高新区人民法院执行。2002年6月28日，高新区法院通过拍卖将所查封的所得元。

(四)新公司对四达公司、银利公司收回的两笔债权共57万均进入新公司帐户，作为营业外收入入账。2003年3月，新公司召开股东大会对收回四达公司、银利公司两笔债权情况进行通报，并决定将两笔债枳月于支付退休工人工资和补缴原某厂、天和银楼所欠税款。

上述事实，有以下经庭审举证、质证并认证的证据予以证实：

――关于某厂、天和银楼的性质及原审被告人职务情况

1、成都市轻工业局成轻人(94)01号文件载明：经局研究，同意你厂职代会的意见，田某某同志继任成都市金属某厂厂长。

2、1983年成都市金属某厂报告及成都市二轻工业局第14号文件关于同意向成都市金属某厂拨款10万元购置设各及厂房维修。

3、证人张荣泽(原金属某厂职工)的证言：1971年进厂。民族社和幸福麻绳厂合并成立了金属某厂，是集体所有制企业。

4、证人袁玉学(原金属某厂职工)的证言：1962年进厂，当时是幸福麻绳厂，集体企业，后还挂过地方国营的牌子，后又退回为集体制企业，1974年就与民族金属社合并成立金属某厂。当时轻工局还划拨了钱和一些设各，作为对民族企业的扶持，这些投入企业每年退还给了政府。

――关于某厂、天和银楼改制的证据：

5、成都市轻工业局成轻集(2000)07号关于同意将金属某厂下属天河银楼资产评估后并在一起进行改制的批复(2000、8、16)、成都市城镇集体经济管理办公室成府集(200⑴14号文件关于同意金属某厂对全部资产进行评估(2000、8、29)的批复。

6、金属某厂成金艺第2000-3号第三届工会、职代会决议 (2000、7、31》同意改制;同意成立以田某某为组长，王秀培为副组长，王某林、罗某、孙蓉霞为组员的改制工作小组；同意聘请有资格会计事务所进行企业的资产评估。

7、2000年金属某厂出具给四川华纬资产评估有限公司关于流动资产报损的情况说明。载明：“1、天和银楼应收银利股份责任公司拆迁过渡费元。收款时间为98年起，根据合同约定进入其他应收款，现银利百货停业;2、四川四达生物研究所于1996年所欠房租元，由于该企业现已处于半瘫痪状态，加之法人及经办人早已更换，目前已无法收回此款。请予以报损”。

8、2001年1月11日评估会审纪要。

9、2001年1月15日四川华纬资产评估有限公司川华资评字 (2000)第200号关于成都金属某厂全部资产评估报告书，内容：评估基准日2000年7月31日。成都金属某厂又名成都天和首饰厂，成立于1956年，系成都市轻工业局下属集体所有制企业，现有职工231人，退体职工156人。其中欠款对象四川四达生物研究所，业务内容房租，发生日期1996年，帐面价值元，评估价值为0，各注收不回、打官司、债务人消失;2、欠款对象银利股份责任公司，业务内容青羊大厦返迁费，发生日期1998年，帐面价值元，评估价值为0，各注单方按合同挂帐、对方停业。

10、(2000)第201号关于成都天和银楼全部资产评估报告：

天河银楼系成都市轻工业局下属集体所有制企业，由成都市金属某厂1988年投资组建，现有职工人数87人。

11、(2000)第298号成都金属某厂资产评估合并汇总结果报告。内容：总资产.10元、总负债.32元、净资产.78元。

12、2001年2月5日成都市金属某厂第三届工会、职代会决议文件：关于对成都市金属某厂资产评估结果通报并确认。及对改制方案进行表决的文件。

13、成都市金属某厂第三届工会、职工大会决议： 内容2001年5月28日职工大会审议通过了“成都市金属某厂改制实施方案”。

职工认购个人股办法，内容：(1)、职工购股由基本股和岗位风险股两部分组成。(2)、出资范围：董事长、总经理8-25万元，副总经理2-10万元，中层管理人员1-2万元，一般管理人员0.5-1万元。(3)、股份按⒈3.6配售，即每人出资1万元，配售3.6万元，共获4.6万元股份。

14、成都市城镇集体经济管理办公室成府集(2001)1号文件 (2001、2、12)关于对金属某厂和天和银楼资产评估结果确认的批复。

15、2001年5月30日成都市轻工局成轻集经(2001)10号关于同意金属工艺品广改制为有限责任公司的批复：原则上同意你厂的《改制实施方案》、《关于改制期间职工自愿自谋职业的安置方案》和《离岗休息职工在企业改制期间的安置分流办法况改制后公司的资本金由公司股东共同持有，股份构成应按《改制实施方案》尽快到位，股本`总额由工商部门核实后办理变更登记手续；改制后公司要承担原某厂的全部债权债务，原某厂的义务和枳利转由改制后的公司享有和承担等。附《改制实施方案》

16、核准通知书(2001、6、11》金属某厂核准名称为成都天和银楼有限责任公司。

17、证人张震宇(华纬评估事务所资产评估负责人)的证言，内容：罗某全面负责与其接洽，孙蓉霞负责天和银楼的财务。四达公司和银利公司这两笔帐长达三年以上，有可能成为呆帐损失无法收回，某厂向事务所出具了一份处置债权报损的情况说明：对四达公司这笔还提供了法院判决书，他们要求厂方提供这些单位的联系方式和地址，以便现场核实，委托单位称无法找到对方，无法执行判决，所以无法核实。2000年3月11日天和银楼强制他看到了，但没有提供给事务所，只是口头说过这个案子已进入执行，但没有可执行的财产，找不到被执行单位的法人代表。如果当时委托评估单位提供了有可供执行的财产或有财产保全等材料，，事务所就会保留帐面债权金额，绝对不敢核减。银利公司这笔厂方还是说不法找到对方法人代表，对方不认这个账，因此他们无法收回，只能单方面挂帐。厂方没有提供过债权最终认定的相关资料，如果当时提供了房屋过渡明细表，事务所就会保留帐面价值。

18、证人王某林(天河银楼有限责任公司副`总经理)的证言，内容：四达公司和银利公司两公司有几十万元，财务上有记录，两笔债权报损好像在改制领导小组会上都说过，意思是说由于某种原因当时法院没有结案，就报损，减少企业评估资产，可以少出股金，大家都同意了，这样评估时就不把这笔评估进企业资产。四达公司官司胜诉，田某某经常催经办人关中俊去收，财产查封他也都清楚。当时在改制领导小组会，有人把四达公司现状、官司进展、律师取证情况、法院查封、判决执行情况进行了汇报，后来就提到现在没收到钱干脆报损，田某某拍板，大家就同意了，会上还作了研究，并指定了财务人员具体操作此事。按理来说做了保全，官司胜诉的话，钱肯定能收回来，至于能收多少回来，确实没有底。银利公司报损情况也是集体开会研究决定的，会上有人说过，意思是钱没拿到手就不纳入评估，一是可减少`总资产，二是如果以后追回来对留下来的员工是有利的，大家就同意了。公司06年至今分过四次红。

19、证人王秀培(某厂职工)的证言：她是五人改制领导小组成员之一，认购股份标准是领导小组开会集体讨论决定的，当时轻工局要求管理层一定要多拿钱对企业进行控股，以便管理，她交了7.1万元现金，加上3多万元，她认购了10万多元的股份。2002年到2005年公司没有分过红，2005年她卖了4万元的股份，公司其他股东买了。2006年至今，共分了四次红，她分了1万多元红利。在改制领导会上田某某分派了每位小组成员的具体工作，她负责改制后职工的社保和医保等问题，罗负责财务，王某林和孙蓉霞负责协助罗。四达公司房产被查封的事都在会上通报过，是罗在会上提到过四达、银利两家单位的债权核销问题，厂长田某某也说过。当时田还要求罗和肖律师去想办法解决好这几笔财务问题，钱还是尽量收回来。所有改制方面的事都要在荟上通报，四达的事关中俊和肖律师在代理。改制后收回来的钱财务说是用在退休工人的费用中，帐目如何处理她不清楚。

20、证人唐天明(原成都市经委离退办总支书记)的证词：69年参加工作。81年进入市二轻局。89年市一、二轻局合并之后就一直在轻工局任职，2001年轻工局改为轻工协会，05年轻工协会撤销并入成都市经济委员会。市轻工局所属集体单位改制时担任集体经济处处长或工业改革处处长，参与协调集体企业改制工作。改制程序先要召开职代会成立改制领导小组，然后进行资产评估并会审后，制定职工分流方案、改制方案并报批。呆账、坏帐的核销要由企业将核销理由上报轻工局，并向职代会批露，之后轻工局财务处进行审核，并下批文同意后，评估公司在具体评估时才能对呆账、坏帐进行核销。固定资产核销程序一样。某厂的改制方案上报了轻工局，只记得该厂有四达、银利两笔债权，核销情况不记得了。核销后的债权收回是否上报他不清楚。

21、黄存建(原成都市轻工业局财务处长)的证言，内容：

集体企业改制政策参照国有企业改制政策执行。集体企业流动资产在改制期间的核销，评估事务所应该按财政部的规定做出处置。金属某厂的改制流动资产是否上报过记不清楚了。核销程序：首先需经过评估机构核实、确认，该上报的应该上报，评估机构可以作出处置的就作出处置。对核销后收回的债权不需要上报上级主管部门。金属某厂评估报告是经过我们有关部门会审确定的。该厂对四达、银利债权上报评估事务所核销情况他记不清楚。

――关于对四达公司债权的发生及收回方面的证据

22、1996年3月8日天和银楼与四达公司、1998年5月21日天和银楼起诉书。

23、1999年6月15日天和银楼保全申请，同年7月16日成都市中级法院(98)成民初字第117号裁定书。

24、1999年12月15日成都市中级人民法院(1999)成民初字第464号民事判决书。

25、2001年1月8日成都市中级案件交办函，委托成都市高新区人民法院对天和银楼案执行。

26、2002年6月13日四川成都华联拍卖有限公司确认书，即关于成都天和银楼通过第五次竟拍获得四达公司位于双流县东升镇三社房地产，成交价48.5万元。

27、2002年6月28日成都市高新区人民法院裁定：将四达公司在双流县东升镇三社房地产以48.5万元拍卖给成都天和银楼所有，拍卖所得用以抵偿欠天和银楼元债务中的48.5万元债务。同日另一份裁定：将四达公司在双流县东升镇三社房地产以48.5万元拍卖给成都天和银楼所有。拍卖所得款项除部分另案处理外，其余的用以抵偿四达公司所欠天和银楼元债务中的31.5万元。

28、四达公司1998-2001年度年检工商档案，证实四达公司1998年到2001年均处于亏损状态。

――关于对银利公司债权发生及收回的证据：

29、成都市轻工局成轻企(1998)25号关于同意成都金属网厂第一门市部并入成都天河银楼的批复(1998、9、12)。

30、成都市青羊商业委员会与天和银楼非住宅房屋拆迁安置协议书(1994、9、26)和成都市青羊商业委员会与成都金属网厂住宅房屋拆迁安置协议书(1997、12、15)。

31、证人陈玉全(银利公司法定代表人)的证言，内容：93年由火车站商场发起组建了银利公司，2000年因经营亏损停业，公司现在还没注销。95年银利公司搞房屋开发，占用了某厂在西玉龙的房子(公房)，97或98年修好后就原地归还了房子，但因公司资金困难，没有支付过渡费约几十万元，后来某厂起诉，经协商，最后达成和解，支付了20几万元过渡费才了结。

32、2000年10月24日银利公司向天河银楼出具《房屋过渡费明细表》，该表记载银利公司98年7月至2000年7月欠付天和银楼拆迁安置过渡费共计元。

33、青羊区商业委员会成青商发(1992)133号关于我委取得在西玉龙街124号177号等规划红线范围内划拨的13.01亩作为修建青羊大厦商业综合楼及配套设施工程建设用地，成都火车站商场系我委下属重`点企业，现将该块土地交给火车站商场使用，其权属关系转给火车站商场。及青羊区政府成青府函(1992)57号关于同意转移西玉龙街关系的批复(1992、9、7)。

34、2002年8月22日银利公司与天和银楼庭外和解协议。天和银楼记账凭证(2002、8、30》营业外收入元(银利公司支付拆迁过渡费)及非经营性结算收据(2002、8、26)收到银利公司拆迁过渡费元(其中银利转账10万元)及入账凭证(同月31日)。

35、天和银楼记账凭证(2000、12、30λ其他应收款银利股份过渡费元、四达公司房租37“OO元共计元，会计科目待处理流动资产损失。天和银楼记账凭证(2001、5、30)记载：98年应收银利、四达公司其他应收款元，会计科目待处理流动资产损失。

36、2000、12、3o会计将四达公司作为待处理损失计账、银利股份过渡费元作为转流动资产损失。

37、天和银楼记账凭证收回四达公司房租3030OO元(2002、6、30)、收回银利公司过渡费元(2002、8、31)。

38、证人孙蓉霞(天和银楼会计)的证言：她89年担任天和银楼会计，负责财务工作，改制后负责天河银楼财务工作，包括财务资料的收集和上报给评估公司，她还是改制领导小组成员。企业评估天和银楼的资料是她提供的。改制小组对改制情况都要研究，四达公司欠天和银楼的房租账上有反映，很多年都未收回来，收款人是谁她记不清楚了。四达这笔款的报损在改制领导小组会上研究过，坏账处理肯定要通过改制领导小组研究决定。在研究会上，她不晓得四达这笔款已起诉法院，更不清楚胜诉这回事，如果当时知道胜诉就不会这么做账了。研究核销债权具体情况时间久了记不到了。

39、证人肖建中(某厂法律顾问)的证言：他和关中俊一起跑调查，发现四达公司经营状况不是很好，跟田厂长、罗会计商量，他说官司能打赢，但不收得回来钱，要看有无可供执行的财产，他们说要打，要给厂里一个交代。98年就起诉到中院，在诉讼过程中发现四达公司在双流东升镇有房产，就申请法院查封，在查封时发现这处房产的土地已被查封了，但标的较小，不能全部查封，所以就申请了查封。官司几经周折最后胜诉，后对这处房产进行了拍卖折价抵债。2000年，罗会计约他到厂里，拿出房屋过渡明细表和两份拆迁安置协议，说青羊区商委是名义上的拆迁人，银利公司时实际拆迁人，拆迁费是银利公司支付。事后，调查发现银利公司经营状况不好，已经歇业了，就跟田厂长、罗会计汇报了，很可能打赢官司收不回钱，所以没打官司。2002年，田、罗二人又找到他，说官司要打，不然不好给职工交代，然后他分析了资料后就把青羊商委和银利公司一起告了，后来青羊商委出面，与银利公司达成庭外和解，由银利公司支付部分费用，银利的案子罗某参与了。

40、证人关中俊(某厂职工)的证言，内容：98年厂里研究安排他和肖建中律师负责与四达公司的诉讼，官司胜诉的情况他们向厂里汇报过，诉讼过程中申请了保全，查封了四达公司活化剂厂位于东升镇的一处厂房，2000年3月申请执行。有一次在改制领导小组会上他还把四达公司的诉讼情况及进展情况向大家汇报了一下，说了查封和执行情况，并汇报了他到四达公司办公室催帐时，公司人员对他说法人跑了，钱有可能收不回来。最后这笔钱在2002年通过拍卖收回部分钱。

――关于收回债权的去向

41、2005年成都市国税局行政及缴款凭证。

42、2003年4月25日《成都天和银楼有限责任公司二OO二年度股东会会议纪要》。该纪要明确通报了收回的两笔债权。

――其他综合证据

43、成都市人民检察院不予批捕决定书。

44、2011年11月26日金牛检察院反贪局说明，看着详细的离婚协议书。内容是在成都市轻工局及成都市挡案局均未查找到某厂财产保全申请。

45、金牛区检察院出具的等证实案发情况

46、原审被告人田某某的供述，内容2000年在改制领导小组会上，集体研究决定将四达和银利债权作为呆坏账隐瞒下来报损。2002年收回了40多万元上了账。改制时他出了20多万元，占公司25%左右的股份，工商资料显示投入120多万元，是罗某按照操作模式和文件规定和股金投入的算法最终确定的，改制后佘下30多名股东。向评估公司出具了《流动资产投损情况说明》，没有向评估公司提供已向中院进行财产保全申请、市法院保全裁定及银利公司给书面债权确认书即《房屋过渡费明细表》。94年、97年因拆迁与成都市青羊区商业委员会签订《拆迁安置协议书》，协议约定由青羊区商业委给拆迁过渡费，事实上由银利公司支付。银利公司一直拖欠、躲。改制期间又找到了银利公司，银利公司才给他们出具了《房屋过渡费明细表》，考虑到企业的发展，所以集体研究决定作呆账处理。成都市金属某厂是成都市二轻局下属集体单位， 1985年左右金属某厂出资兴办了成都天和银楼，他1985年前担任某厂厂长，是由成都市工艺美术公司任命，成都市工艺美术公司属成都市二轻局下属企业，任期3年，经考核，再由工艺美术公司或二轻局决定是否继任。改制后作公司董事长、总经理。

47、原审被告人罗某的供述，内容：2000年改制时他是改制领导小组成员之一，负责某厂财务，孙蓉霞负责天和银楼财务。当时田`总召集改制小组成员在厂会议室开过一次会研究债权核减的情况，说为企业以后的发展，挤干水分，规避风险，对天和银楼几笔可能收不回来的其他应收款项进行核销，改制后要是收回来了，大家都有利，我们想我们都是改制后企业的股东，大家都同意，然后向评估机构出具了书面申请请求核销。对四达公司和银利公司债权约70余万元，改制时账上是作为公司其它应收款。但开会没有研究过向主管部门申报。开会决定后具体由孙蓉霞去办的。事务所需要什么资料就提供什么资料，至于核销这些资产是否需上级部门审核不是很清楚，当时看到事务所已经做了核减资产就没有向上级申报。2002年收回了54万元都上到新公司账上，作为公司资产，摆在营业外收入，在2002年12月转入当年利润了。收回后没向有关部门报过，认为改制后轻工局就没有管我们了，所以没有汇报。按照当时的文件“管理者在改制后企业占大股”，退休的不参加改制，已经安置的职工不认购股份，剩余的全体职工都可参加认购，按⒈3.6配售，新公司的注册资金就是按这个比例注册的，本金加配售一共注册资金460余万元，剩余职工都参加认购了的，认购金作为改制后公司的实股资本。2010年10月9日笔录：改制领导小组会上通报四达债权情况现回忆起来是关中俊汇报的，不是田某某，银利公司情况是自已汇报的，其他都是属实的。评估完后我们把评估报告和法院裁决、租房合同、强制执行、财产保全申请一起报到轻工局，轻工局和市集体经济办公室对评估结果进行了确认。改制领导小组决定，由他提供财务资料给评估事务所，包括两份情况说明。

上述控辩双方出具的证据具有真实性、合法性、关联性，并能证明案件事实，本院予以确认。

本院认为，现有证据不能证实原审被告人田某某、罗某的行为构成贪污罪。

关于原审被告人田某某是否具有国家工作人员身份的问题。检察院举出的《公司变更登记申请书》证实在2001年6月成都金属某厂的性质由集体所有制申请改为有限责任公司，与辩方举出的成都金属某厂系城镇集体所有制企业的证明证实一致。

城镇集体所有制企业的负责人不属于刑法第九十三条规定的国家工作人员，故田某某作为某厂的厂长，依法不属于国家工作人员;

关于成都市轻工局的文件载明“同意你厂职代会意见”是否属于委派。“委派”即委任、派遣，代表国家机关、国有公司在非国有公司企业从事组织、领导、监督、管理等工作。本案中，田某某所在的单位系集体所有制企业，其任厂长是厂职代会选举产生，成都市轻工局作为主管部门出具的文件也明确表述为“同意你厂职代会意见”，该文件清楚证实仅是对职代会选举出的厂长结果进行确认，并不足以认定田某某是成都市轻工局委派从事公务。因此，原审被告人田某某不具有国家工作人员的身份。对原审被告人田某某、罗某及其辩护人所提的该项辩护意见本院：予以支持。

关于原审被告人田某某、罗某是否隐瞒了两笔债权的情况。现有证据证实，四达公司债权通过法院执行收回债权在2002年6月28日，银利公司债权收回是在2002年8月，而某厂和天和银楼的改制于2001年6月11日全部完成并完成的工商登记的变更，前述两笔债权均系在改制全部完成后才实际收回，也即现有证据不能证实在改制前原审被告人可以确定或已实际收回了两笔债权而故意隐瞒。其次，在改制过程中，银利公司出具的《房屋过渡费明细表》仅是对其债务的确认，四达公司案件胜诉后进入法院执行阶段，也未实际收回该债权。同时，有关银利公司停业、四达公司法定代表人“跑了”是证人肖建中、关中俊在具体办理该两笔债权过程中所了解的情况，该情况与银利公司法定代表人陈玉全证词中所称“银利公司2000年停业”一致，与四达公司工商年检档案载明1998年到2001年连续四年亏损的情况一致，并非系二原审被告人虚构的事实。在改制过程中，两笔债权是否可以实际收回存在不确定性。再次，根据国务院、成都市关于改制方面的政策，对不确实可以收回债权作呆坏账处理，亦是当时政策的指导性意见，因此改制领导小组出具《情况说明》后被评估单位作为呆坏账处理亦符合当时改制政策的规定。综合以上证据，检察院的证据不足以证实原审被告人田某某、罗某在明知有可收回债权而故意隐瞒的事实。对原审被告人田某某、罗某及其辩护人所提的该项辩护意见本院予以支持。

由于原审被告人田某某、罗某不具各国家工作人员身份，证据不足以证实二被告人有隐瞒所指控的两笔债权的事实，因此，田某某、罗某的行为不具各贪污罪的构成要件，抗诉机关的意见不能成立，本院不予支持。

综上，原审法院审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 李 源

审 判 员 李 和

代理审判员 于 忠

二〇一二年五月十一日

书 记 员 段 铉