为预防不法侵害而携带防范性工具能否阻却正当防卫的成立

一、基本案情

被告人李明，男，1978年12月23日出生，汉族，高中文化，北京胜利饭店临时工。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年10月15日被逮捕。

北京市人民检察院第一分院以被告人李明犯故意伤害罪向北京市第一中级人民法院提起公诉。

在法庭审理中，被告人李明对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人认为，被害人张艳龙在本案中有重大过错；李明的行为属于正当防卫，由于其没有积极救助构成间接故意伤害罪，请求法庭对其减轻或免除处罚。

北京市第一中级人民法院经公开审理查明：

2002年9月17日凌晨，上诉人李明与其同事王海毅、张斌（另案处理）、孙承儒等人在北京市海淀区双泉堡环球迪厅娱乐时，遇到本单位女服务员王晓菲等人及其朋友王宗伟（另案处理）等人，王宗伟对李明等人与王晓菲等人跳舞感到不满，遂故意撞了李明一下，李明对王宗伟说：“刚才你撞到我了。”王宗伟说：“喝多了，对不起。”两人未发生进一步争执。李明供称其感觉对方怀有敌意，为防身，遂返回其住处取尖刀一把再次来到环球迪厅。其间王宗伟打电话叫来张艳龙（男，时年20岁）、董明军等三人（另案处埋）帮其报复对方，三人赶到环球迪厅时李明已离去，张艳龙等人即离开迪厅。李明取刀返回迪厅后，王宗伟即打电话叫张艳龙等人返回迪厅，向张艳龙指认了李明，并指使张艳龙等人在北沙滩桥附近的过街天桥下伺机报复李明。当日凌晨1时许，李明、王海毅、张斌、孙承儒等人返回单位，当途经京昌高速公路辅路北沙滩桥附近的过街天桥时，张艳龙、董明军等人即持棍对李明等人进行殴打。孙承儒先被打倒，李明、王海毅、张斌进行反击，期间，李明持尖刀刺中张艳龙胸部、腿部数刀。张艳龙被刺伤胸部，伤及肺脏、心脏致失血性休克死亡。孙承儒所受损伤经鉴定为轻伤。李明作案后被抓获。

北京市第一中级人民法院认为，被告人李明故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，犯罪后果特别严重，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有重大过错，故依法对被告人李明予以从轻处罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人李明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。对于被告人李明的辩护人提出的李明行为的本身是正当防卫，只是由于没有积极救治被害人导致李明承担间接故意伤害的法律后果的辩护意见，经查：正当防卫成立的要件之一即防卫行为的直接目的是制止不法侵害．不法侵害被制止后不能继续实施防卫行为，而被告人李明持刀连续刺扎被害人张艳龙要害部位胸部数刀，在被害人倒地后还对其进行殴打，故李明具有明显伤害他人的故意，其行为符合故意伤害罪的犯罪构成，辩护人的此项辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人李明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条、第六十一条之规定，于2003年5月13日判决如下：

李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。

一审宣判后，李明不服，提出上诉。李明上诉称，其在遭到不法侵害时实施防卫，造成被害人死亡的结果属于防卫过当，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为，李明的行为属于正当防卫过当，原审判决认定事实错误，对李明量刑过重，请求二审法院依法改判。

北京市高级人民法院认为，上诉人李明为制止正在进行的不法侵害而故意伤害不法侵害者的身体，其行为属于正当防卫，但其防卫明显超过必要限度，造成被害人死亡的重大损害后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予减轻处罚。李明及其辩护人所提李明的行为属于防卫过当，原判对其量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原审人民法院认定李明犯故意伤害罪正确且审判程序合法，但对本案部分情节的认定有误，适用法律不当，对李明的量刑过重，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十一条之规定，于2003年8月5日判决如下：

1．撤销北京市第一中级人民法院( 2003) 中刑初字第996号刑事判决；

2．上诉人李明犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。

二、主要问题

1．被告人为预防不法侵害而携带防范性工具的行为能否阻却正当防卫的成立？

对此，一种意见以李明在与王宗伟发生争执后，返回住处携带刀具为由，认为李明有伤害他人的意图，其行为不成立正当防卫，而为互殴；另一种意见则认为，李明预先携带刀具，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，被告人只有防卫的意图，而无伤害他人的故意，其预先携带防范性工具，在遭遇不法侵害时使用该工具展开防卫的行为，仍成立正当防卫。

2．如何区分互殴与正当防卫？

三、裁判理由

（一）为预防不法侵害而携带防范性工具的定性。

刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”刑法规定正当防卫，其目的在于抵制正在发生的不法侵害，保护合法权益。

本案被告人李明在与他人发生磨擦矛盾，为防对方报复，返回住所携带刀具防身，这是一种预防措施，是行为人为了防范自己的合法权益遭受不法侵害，在侵害发生之前作防范的准备，预先采取必要的防范措施，其目的也是为了防卫。但这种预防措施并不是针对“正在进行的不法侵害”，而是“可能发生的不法侵害”。与刑法所规定的正当防卫的产生条件并不完全一致。被告人只是意识到不法侵害有可能发生，为预防不法侵害的发生，携带防范性工具——管制刀具。而事态的发展则是动态的，可能发生防范效果，也可能不发生，防范效果是否发生取决于行为人是否遭受不法侵害。因此，如果没有不法侵害的发生，被告人的刀也不会派上用场，更不会杀死被害人。而在不法侵害发生时，被告人使用它反击不法侵害，其行为及结果均表明他携带刀具的目的是抵御不法侵害，而不是针对和伤害某一特定人。因此，不能因为其携带管制刀具是违法的，就否定其行为的防卫性质。所以，本案被告人为预防不法侵害的发生携带防范性刀具，不能阻却其在遭遇不法侵害时运用该刀具实施的防卫行为成立正当l坊lfJ．只要其行为对不法侵害者所造成的损害与其保护的合法权益的价值之间不明显失衡，且防卫的效果又是针对正在进行的不法侵害，就应当认定为正当防卫。当然，也只有在预防措施的效果是针对不法侵害的发生而进行时，方成立正当防卫。在预先采取防范措施的场合，防范的对象一般是不特定的，在有的情况下，其行为是针对不法侵害人发生作用，而在有的情况下，则会损害无辜者的合法权益。因此，如果该行为不是对不法侵害发生了效果，而是造成其他无辜人员的伤亡或者财产损失，也不能成立正当防卫，应依具体情况对该危害行为追究相应的刑事责任。

（二）互殴与正当防卫的界限

区分正当防卫和互殴的关键在于有无防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人在实施防卫行为时对其防卫行为以及行为的结果所应具有的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两方面内容，其中，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。

所谓防卫认识，是指行为人在面临不法侵害时，对与防卫有关的诸多事实因素的认识。一般而言，防卫认识包括以下基本内容：其一，认识侵害合法权益的不法侵害的存在。行为人只有认识到存在不法侵害，才能产生防卫意图，如果行为人认识到不存在不法侵害而实施所谓的反击行为的，不属于正当防卫，而属于加害行为。至于不法侵害的性质，不要求行为人认识，因为在紧迫的情况下，不法侵害是犯罪行为还是一般违法行为，行为人没有时间也没有义务加以判断。至于不法侵害所侵害的合法权益的性质，行为人也无须确认。因为，根据刑法的规定，无论是国家利益、集体利益，还是本人利益、他人利益，只要是合法权益，任何人都有权加以保护。其二，认识到某种合法权益受到正在进行的不法侵害的危害，并确定不法侵害人。如果行为人明知不法侵害尚未发生或者已经结束，而对侵害者实施加害行为的，表明行为的意图是不正当的，不成立正当防卫；如果行为人明知他人没有实施不法侵害，却对其实施了加害行为，也不能构成正当防卫。

所谓防卫目的，是指行为人在防卫认识的基础上，在防卫动机的促使下，实施防卫行为所希望达到的结果。正当防卫要求必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的，这是由正当防卫的法律属性决定的。刑法设立正当防卫的宗旨在于及时有效地制止不法侵害，保护合法权益，并不是以加害不法侵害人为目的。因此，如果行为人在防卫的过程中追求危害社会的结果．便失去了防卫的目的，同时也违背了正当防卫的宗旨。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性，如果行为人以加害他人为目的，那么，其主观意图也就是非法的，当然不能成立正当防卫。

互殴行为之所以不能构成正当防卫，正是因为斗殴双方缺乏防卫意图。在互相斗殴中，斗殴双方都具有殴击、伤害对方的故意，双方都以侵害对方为目的，并在此意图支配下积极实施侵害对方的行为，根本不存在正当防卫所要求的防卫意图，因此斗殴双方的任何一方均不得主张正当防卫的权利。在互殴场合下，可能是一方先动手，另一方后动手，但是这并不能改变互殴的法律性质，只要双方都有着互相侵害对方的犯罪意图而故意互相侵害，就不能成立正当防卫。当然，如果一方本无侵害对方的故意，完全是由于对方的不法侵害而被迫还手，则不能认定为互殴。此外，如果一方已经退出互殴现场，而另一方仍穷追不舍，并加大了侵害力度，在此情况下，对于退出一方来说，对方的攻击行为就变成一种正在进行的不法侵害，退出一方则有权实行正当防卫。

由于互殴行为和正当防卫行为在其主观构成上有着显著的区别，因此，在司法实践中，判断某一行为属于互殴还是正当防卫，可以从行为人主观上的认识因素和意志因素两方面来进行。从认识因素来说，互殴行为一般多具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人比较明确，有相对具体的计划，往往为之作出充分准备，并很可能携带互殴所需凶器等。而正当防卫行为一般多具有突发性，侵害事件突然发生，行为人对该侵害事件发生的时间、地点以及相对人事先往往并不明知，为了保护自己的合法权益，被迫采取措施进行抵御或者反击。从意志因素看，互殴行为具有主动性和不法侵害性，互殴行为人主观上都有侵害对方的故意，在此侵害对方的故意意图支配下，其行为往往表现出明显的主动性，斗殴双方一般会主动地采取促使其侵害意图达成的多种措施以使对方遭受侵害，并积极追求或放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为则具有被动性和防卫性。在突遭他人不法侵害的情况下，防卫人往往没有选择的余地，只能被动地采取措施，加入到事件中。其可能被动地防御，也可能主动地反击，但不管以何种方式，行为人的主观目的在于制止不法侵害，保护合法权益，行为往往表现出防卫性和一定的节制性。

就本案而言，被告人李明在与王宗伟发生冲突后，返回单位住处取刀并再次回到迪厅，但既未主动伤害王宗伟，也未对在场的同事讲述曾与王宗伟有过冲突一事，可见其取刀的主观目的正如其所说的，是在察觉到王宗伟可能对其侵害的情况下所采取的防卫准备，其主观上并无非法侵害他人的意图，而且其事先对此后所发生的事件也不确知，因此，被告人的行为不属于互殴。被害人张艳龙等人在王宗伟的预谋和指使下，预先埋伏在李明返回住处的途中，事先没有任何言语表示，即对正常行走的李明等人进行殴打，当即将孙承儒打倒在地，又殴打李明等人，张艳龙等人的行为属于对公民身体健康所实施的不法侵害。李明在突遭他人不法侵害时，为保护自身合法权益，被动地加入到伤害事件中，在李明使用所携带的防范刀具展开防卫之时，张艳龙正在对其实施不法侵害行为，其另两名同伙又分别在殴打张斌和王海毅，不法侵害正在进行，张艳龙所受致命伤为刀伤，此伤亦形成于李明进行防卫的过程中。因此，依据刑法第二十条第二款的规定，本案被告人的行为构成正当防卫。但是，张艳龙在对李明实施不法侵害时，并没有持凶器，而是徒手进行，李明却持刀对张艳龙连刺数刀，并在张艳龙停止侵害且身受重伤的情况下，继续追赶并踢打张艳龙，其行为明显超过了制止不法侵害所需要的必要限度，并最终直接造成张艳龙死亡的严重后果。因此，李明的防卫行为过当，依照刑法的规定，构成故意伤害罪，但是应当臧轻处罚。