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隐私权刑法掩护双轨制立法模式之倡导

时间:2014-02-03 19:06来源:互联网 作者:中国法律网 点击:
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[1]Samuel D. Warren&Louis D. Brandeis,The right to privacy, Harvard Law Review, Vol. 4,No. 5(Winter, 1890),P.193.
[2]美国联邦最高法院大法官道格拉斯(Douglas)曾代表最高法院说:“我们所面临的隐私权,比权力法案更迂腐—比我们的政党、比我们的学校体制有更长远的汗青。”See, Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479 [1965]。
[3]拜见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德百姓法总论》,法律出书社2000年版,第107页。
[4]拜见朱庆育:《权力的非伦理化:客观权力理论及其在中国的运气》,载《较量法研究》2001年第3期。
[5][德]马克西米利安·福克斯:《侵权举动法》,齐晓琨译,法律出书社2006年版,第52页。
[6]张万洪,徐亮:《隐私权本质的理会与界定—隐私权的法哲学反思》,载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。
[7]拜见詹文凯:《隐私权之研究》,台湾大学法研所1998年度博士论文,第42-43页。
[8]蔡佳峰:《新兴科技下信息隐私权保障之研究—以无线通信、低射频辨识体系为中心》,台湾中正大学法律学研究所2006年度硕士论文,第13页。
[9]有学者将本文中所指称的刑事立法模式称为“刑法渊源”,并以为“刑法渊源”首要指刑法典、单行刑法及隶属刑法。对此可拜见张明楷:《刑法学》,法律出书社2003年版,第26页。但本文以为,一样平常意义来讲,“法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,拟定法、风俗法和公约,就每每被公布为法律的渊源。”对此可拜见John Henry Merryman, The civil law tradition-AnIntroduction to legal Systems of West Europe and Latin America, Stanford University press, 1969,p4.而在中国刑法中,宪法、刑法批改案、国际合同、民族自治处所拟定的有关刑事方面的变通或增补划定也都是刑法的重要渊源。因此,刑事立法模式和刑法渊源当然有内涵接洽,但却是不能混同的两个观念。
[10]刑法批改案也是中国刑法的一种重要立法模式。尤其是中国在颁布刑法批改案时并不从头颁布刑法典,而是让刑法典与刑法批改案配合存在,因此,刑法批改案自己就具备相对之独立性。但本文并未将其作为一种独立的立法模式来阐述,其来由为,一方面刑法批改案是刑法典的批改案,故而其尽量相对独立,但如故需凭借刑法典方能展示代价;另一方面,在详细操纵中,无论是理论界照旧实务部分均将刑法批改案视为刑法典的虽然内容,如2007年《最高人民法院关于在裁判文书中怎样引用刑法批改案的批复》指出:人民法院在裁判文书中合用刑法批改案的规按时,该当直接引用批改后的刑法条文,表述为《中华人民共和国刑法》第× × ×条的划定,可能《中华人民共和国刑法》第× × ×条之×的划定。故此,本文也凭证通说之概念,将刑法批改案和刑法典视为同生共灭的整体,不再对刑法批改案立法模式泼洒文字。
[11]林山田:《论制裁法之系统》,载台湾《刑事法杂志》1986年第1期。
[12]拜见韩忠漠:《刑法道理》,台湾雨丽美术印刷有限公司1981年版,第8页。
[13]天下各国则广泛回收了独立性隶属刑法的立法模式,在隶属刑法条款中配置罪状及响应的法定刑从而组成一个内容完备的刑礼貌范。譬喻,1974年日本《丛林法》第197条划定:“凡在丛林中盗窃林产物(包罗颠末加工的产物)为丛林偷盗犯,处三年以下徒刑或十万日元以下罚金。”再如,1963年英国《少年法》第40条第2款划定:“按照本法第39条的划定,应建造或出示记录者,如未建造或出示的,应受浅显审讯,处50英镑以下罚金或三个月以下羁系,或两者并处。”而这种情势的隶属刑法才是真正意义上的隶属刑法。
[14]拜见王勤苦:《美国隐私权刑法掩护之评析》,载《学术交换》2009年第6期。
[15]拜见[日]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出书社2007年版,第104页。
[16]拜见前注[15],[日]西田典之书,第85页。
[17][法]勒内·达维:《英王法与法王法:一种实质性较量》,潘华仿等译,清华大学出书社2002年版,第25页。
[18]蔡定剑:《汗青与厘革:新中王法制建树的过程》,中国政法大学出书社1999年版,第387页。
[19]王汉斌1997年3月6日在第八届世界人民代表大会第五次集会会议上《关于<中华人民共和国刑法(修订草案)>的声名》。
[20]拜见[英]亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1996年版,第180页。
[21]拜见何泽锋、李永广:《成文法典范围性及其降服》,载《河南科技大学学报(社会科学版)》 2007年第2期。
[22]尤为必要指出,解法典化是对法典化的一种反动,其本意并非是弃人类数千年之法典文明于掉臂,决心追求各类法典的土崩解体,而仅是在通过法典之外的非凡立法冲破法典大一统的把持职位。非凡立法仍需以法典为中心,出力追补法典僵化关闭之不敷,并力求和法典联袂并进,配合完成法律调控社会糊口之宏心大任。
[23]方潇:《“法典”意象变迁考—以中国语境为焦点》,载《较量法研究》2005年第2期。
[24][美]格伦顿、戈登、奥萨魁:《较量法律传统》,米健等译,中国政法大学出书社1993年版,第32页。
[25]拜见苏永钦:《私法自治中的国度强制:从成果法的角度对待民事类型的范例与立法司法偏向》,载《中外法学》2001年第1期。
[26][意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学道理》,陈忠林译,法律出书社1998年版,第2页。
[27]《法国新刑法典》,罗结珍译,中王法制出书社2003年版,第249页。
[28]有学者曾对单轨制立法模式之缺陷做出细致之总结,一是在内容上难以反应诸如金融规模犯法、计较机犯法等新范例危害举动不绝呈现的犯律例模的伟大性;二是难以对诸如黑社会组织犯法、可怕犯法等特定的犯法范例做有针对性的刑法制度计划;三是不能对诸如黑社会组织犯法等伟大的犯律例模实施刑事一体化的法制构建;四是难以反应对诸如黑社会组织犯法等伟大的犯律例模举办综合管理的刑事政策的要求。对此可拜见刘之雄:《单一法典的刑法立法模式之反思》,载戴玉忠、刘明祥主编:《调和社会语境下刑法机制的和谐》,中国查看出书社2008年版,第41页。但本文以为,造成上述状况之缘故起因如故是单轨制立法模式下,刑法的不变性与法益掩护成果之间不行协调之抵牾。
[29]拜见张明楷:《刑事立法的成长偏向》,载《中王法学》2006年第4期。
[30]拜见林山田:《论出格刑法》,载同作者《刑事法论丛(一)》,1997年作者自版,第202-204页。
[31]赵秉志主编:《刑法改良题目研究》,中王法制出书社1996年版,第308页。
[32]拜见前注[29],张明楷文。
[33]与隐私权行政礼貌形成有用跟尾,恰好是隶属刑法的最大长地方在,也是本文所推许隐私权刑法隶属立法模式的缘由地址。
[34]高铭暄、赵秉志:《新中国刑法学研究过程》,中国方正出书社1999年版,第316页。
[35]黄明儒:《行政犯较量研究一以行政犯的立法与性子为视点》,法律出书社2004年版,第245页。
[36]青锋:《隶属刑礼貌范的创制性立法题目》,载《法学研究》1998年第3期。
[37]如时下多发的收集垂纶、人肉搜刮及偷盗他人QQ账号及暗码等收集隐私犯法。
[38]拜见陈俊伟:《入罪化与除罪化—刑事立法政策之根基思想》,台湾中正大学法律学研究所2004年度硕士论文,第191页。
[39]陈家林:《日本刑法中的贸易行贿犯法及对我国的启迪》,载《山东警员学院学报》2006年第3期。
[40]如因为隶属刑法在台湾地域刑法中的普及存在,而且得以大量运用,有学者即以为隶属刑法有横跨主刑法的趋势,进而夹杂刑事法系统的典化体系。因而就刑事立法而言,刑法典好像无以应对出格刑法的攻击,刑事立法学呈现了的出格刑法“肥大症”,对此可拜见林山田:《论出格刑法》,载台湾《辅仁法学》1985年第4期。但因为隶属刑法在中国已经处于灭亡状态(本文不认可没有罪状及法定刑的不完备的所谓散在型隶属立法),因此该种品评对中国引入隶属刑法模式不应当发生实质影响,不然掉臂语境旁敲侧击就会导表演关公战秦琼的闹剧。
[41]如因为科技前进,有别于传统的灌音、摄影、录像技能,以电磁记载窃录的方法,广受犯法者之接待,台湾地域立法者于1999年4月刑法批改时,增订于挫折奥秘罪章中之第315条之1,类型此种犯法方法。又如,2005年台湾地域刑法批改案中针对先前闹得沸沸扬杨的璩美凤变乱,也在挫折奥秘罪里头增列了“璩美凤条款”,偷窥或偷拍他人非果真场所的运动谈或身材隐私,将处以3年以下有期徒刑或3万元以下罚金。而上述条文先前都是曾作为隶属刑礼貌范而存在的。与此相似的是,《澳门刑法典》关于隐私权的掩护类型险些是对1992年11月1日实验的《澳门通信保密及隐私掩护法》中大部门隶属刑法条款的复制。由此可见,隶属刑法的先辈与成熟,必然水平上可以或许担保刑法典整体质量的进步。因此,在双轨制刑事立法系统国度中,刑礼貌范可以先从隶属立法开始,并通过隶属立法的实验使得响应类型的是非性在实践中获得考量。

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