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我国仲裁协议法律制度的完善

时间:2013-01-22 05:15来源:竹林一闲 作者:肌肉小子 点击:
1985年《示范法》出台后,得到了国际上的热烈响应。世界范围内出现了支持的立法和司法实践潮流,已有超过四十个以上的国家和地区以《示范法》为蓝本,修改了各自的仲裁立法,尤其是90年代中期以来,以1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》(《德国民事

  1985年《示范法》出台后,得到了国际上的热烈响应。世界范围内出现了支持的立法和司法实践潮流,已有超过四十个以上的国家和地区以《示范法》为蓝本,修改了各自的仲裁立法,尤其是90年代中期以来,以1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》(《德国民事诉讼法典》第10章)以及1999年《瑞典仲裁法》为代表的一批仲裁立法,更加顺应仲裁发展潮流、符合仲裁的基本理念和仲裁实践的需求,受到广泛好评。目前,各国立法和司法实践已经从的形式、内容以及效力认定等诸多方面建立起鼓励以仲裁方式解决纠纷的仲裁协议法律制度。正如英国仲裁法学者雷德芬(AlanRedfern)和亨特(MartinHunter)所指出的:仲裁作为一项纠纷解决制度已丧失其早期的简单性而日趋复杂化、法律化、机构化和趋同化,但仲裁的本质并未发生改变。反过来,国际仲裁的立法实践表明,由于法律制度的日趋完善和合理,对仲裁协议的要求却变得简单和易于操作。相比之下,我国有关仲裁协议法律制度的有关规定与国际仲裁的发展趋势并不一致,本文试图根据国际仲裁立法的晚近发展,就我国仲裁协议法律制度的完善,谈一些看法。

  (一)

  在1994年《仲裁法》颁布前,我国并行存在两种截然不同的仲裁制度--涉外仲裁和国内仲裁。涉外仲裁包括国际经济贸易仲裁和海事仲裁,建立在50年代。涉外仲裁机制在设立之初就建立起较完善的、体现意思自治的仲裁协议管辖制度,与国际通行的仲裁惯例比较接近,是一种比较完善、科学的仲裁制度。而以经济合同仲裁为主的国内仲裁由于没有注重对仲裁协议机制的构建,使仲裁的民间性、自愿性等特点无法体现。具有太多的行政色彩,本质上属于行政仲裁的范畴。《仲裁法》的颁布不仅结束了我国没有仲裁法典的历史,使我国国内、涉外仲裁制度在很大程度上得到统一;而且更重要的是,在管辖权问题上,它改变了过去级别管辖、地域管辖等强制性管辖的规定,完全实行以当事人意愿为依据的协议管辖制度,是我国仲裁发展史上的一个里程碑。目前,《仲裁法》经过近10年司法实践的磨炼,基本上体现出了仲裁的民间、自治、自愿等本来面目,起到了正本清源的作用。但不能否认的是,随着国际仲裁立法和实践的日益发展和更新,我国《仲裁法》中有关仲裁协议制度的许多被误解为“中国特色”的规定,显得既落后于仲裁的发展潮流,又不符合仲裁理念,需要完善。

  按照民法理论,现代民法中的全部任意性规范仅仅建立在意思推定原理之上,它们仅为弥补当事人意思不明确而设,其作用在于“拟制意思表示”。因此,以当事人意思自治为基础的仲裁协议应当具有优先于仲裁法推定条款或任择性规范而适用的效力。而我国1994年《仲裁法》对仲裁程序事项的规定多以强制性规范的形式出现,缺乏对体现当事人意愿的仲裁协议的充分尊重。这种做法不但使仲裁程序的多样性、灵活性以及当事人程序主体性等优点得不到发挥,而且直接违背了当事人意思自治的基本原则。反观英、德、瑞等国90年代的最新仲裁立法,“除当事人另有约定外”、“当事人得自由约定”等体现尊重当事人意思自治的条款比比皆是,体现了充分尊重当事人意思自治的理念。例如1996年《英国仲裁法》中,除关于时效法、管辖权、支付仲裁员费用、当事人异议权以及法院为保证仲裁程序顺利进行提供的保障性的协助等20项左右的规定属于强制性规定,不能由当事人协议变更外,其余事项,当事人都可通过订立协议的方式自行设定。英国仲裁立法的这种做法既保证了仲裁程序的自然公正,又尊重了当事人的意愿,受到国际仲裁学者的好评。我们不妨对1996年《英国仲裁法》与我国《仲裁法》中有关仲裁员的指定以及仲裁庭的组庭等方面的相应规定进行比较。我国《仲裁法》对于仲裁员的指定以及仲裁庭的组庭是以强制性规范加以规定的。即当事人可以有两种组成仲裁庭的方式,你知道http://www.5law.cn/b/a/falvzhuanti2/czsq/2012/1201/50895.html。3名仲裁员组成的仲裁庭和1名仲裁员组成的独任仲裁庭。如果当事人约定仲裁庭由3名仲裁员组成,应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者委托仲裁委员会主任指定。如果当事人约定仲裁庭由1名仲裁员组成,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。如果当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。该法的以上规定表面上看,当事人在仲裁庭的组庭方式、仲裁员的选任等方面也有一定的选择权,但事实上由当事人共同选定或指定仲裁员的情况在实践中是非常少见的。对同一问题1996年《英国仲裁法》的规定就显得更为成熟。在组成仲裁庭问题上,该法第15条第1款首先规定:“当事人得自愿约定组成仲裁庭的仲裁员人数以及是否设首席仲裁员或公断人。”接着以任意性规范的形式对组成仲裁庭的几种形式进行具体规定。在委任仲裁员程序方面,该法第16条第1款也首先规定:“当事人得自愿约定委任仲裁员包括首席仲裁员和公断人的程序。”接着也以任意性规范的形式对当事人委任仲裁员程序进行了详细规定。这样不但尊重了当事人的意愿,而且仲裁程序也比较慎密。对此1998年《德国仲裁法》、1999年《瑞典仲裁法》的具体规范虽然不尽相同,但在尊重当事人通过仲裁协议的选择权这一点上却是一致的。与先进仲裁国家相比,我国《仲裁法》以强制性规范对上述问题进行规制的弱点暴露无遗,不但剥夺了当事人的选择权,而且使仲裁程序过于刚性而缺乏灵活性。明显存在一定的差距。

  (二)

  我国过去长期实行计划经济,合同更多地体现了国家的产业政策和生产指标,故特别强调合同的形式,历来对合同形式有极为严格的限制。合同的书面形式不折不扣地体现了计划经济的价值观,法律、法规对合同的书面形式情有独钟。对仲裁协议来说,在1994《仲裁法》颁布前,共有14部法律、82个行政法规、190个地方法规对仲裁进行规范。这种繁多而又分散的仲裁立法,虽然相互之间没有统一的原则和制度,有些规定甚至相互矛盾。但在对待仲裁协议的形式问题上却保持了高度的一致性,即将书面形式作为仲裁协议生效的必要条件,并对书面形式的标准严格掌握。《仲裁法》对仲裁协议的形式规定,“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”显然沿袭了我国立法的一贯传统,即规定过于原则,虽然富有弹性,但无论如何过于简单、模糊,缺乏强制性规范必要的明确性和实践中的可操作性。虽然在随后的仲裁实践中,最高人民法院以司法解释的形式逐步放宽了对仲裁协议“书面”形式的要求。承认了海运提单、通过援引等方式达成的仲裁协议的效力。并且1999年《合同法》正式从立法上放宽了对协议的形式要求,并对协议的书面形式作了扩大化的解释。该法第11条对书面形式作了明确的规范,“书面形式实质合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。明显扩大了对“书面”的传统解释,但与1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1996年英国、1998年德国以及1999年瑞典等国的仲裁立法相比,仍显落后。笔者认为:应当对《仲裁法》中有关仲裁协议的形式予以具体、明确的规范,以完善我国仲裁协议制度。首先,对我国仲裁协议形式规范的完善应在《纽约公约》的框架内进行,也即不突破《纽约公约》对仲裁协议书面形式的强制性规定。其次,尽可能地顺应商事交易习惯和尊重当事人意思自治。具体修改不妨参照我国1999年〈合同法〉以及国外先进仲裁立法,从概括和列举两个方面进行规范。即一方面以概括形式进行规定:仲裁协议的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。另一方面以列举形式进行补充说明,书面形式包括:(1)当事人以书面形式达成,无论签署与否;(2)以书面通讯交换的方式达成;(3)能被书面形式证明;(4)如果当事人援引某项条款,只要该条款是书面的,当事人之间的协议即是书面的;(5)如果协议为一方当事人或者当事人授权的第三方所纪录,该协议即被正式为书面的;(6)如海运提单明确援引了租船合同的仲裁条款,则提单的签发也可以达成仲裁协议;(7)在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件的不符合。

  (三)

  按照我国《仲裁法》第16条、18条的规定:“仲裁协议应当具有下列内容:请求仲裁的意思表示;仲裁事项;选定的仲裁委员会”、“仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”从而将“选定仲裁委员会”作为一项有效仲裁协议的基本条件。该要求是相当严格而且僵硬的,与国际社会的通常做法背道而驰。造成了不良的后果。

  1、临时仲裁不能在我国进行

  仲裁起源于民间,在国家法律出现以前仲裁作为一种纠纷解决机制早已存在。历史上临时仲裁是仲裁制度初始阶段的唯一形式。由于临时仲裁能够更充分体现当事人的自主性、具有更多的灵活性、效率更高、更节省费用等显著优点,国际上大部分的争议仍主要通过临时仲裁来解决,机构仲裁所解决的争议占的比例相对较小。正因为如此,临时仲裁几乎为世界上所有的国家所承认,在少数国家如希腊、葡萄牙等国临时仲裁甚至是主要的仲裁形式。国际立法中,1958年《纽约公约》、1961年《国际商事仲裁欧洲公约》以及1985年联合国《国际商事仲裁示范法》等一系列国际性文件均承认临时仲裁。那么我国《仲裁法》缘何通过限定仲裁协议的有效要件来否定临时仲裁呢?

  有学者认为:我国法律只承认机构仲裁而不承认临时仲裁,其实有着深厚的文化背景,它恰是5000年来积淀在中国人心底中轻视个体价值和尊严的文化传统在法律层面的体现。对此笔者甚是赞同,并且笔者还认为,它还体现了我国经过数十年计划经济和公有制的束缚后,人们尚不能适应追求个性解放、崇尚个性自由的时代新观念,人们仍习惯于把个体与所谓的“机构”、“单位”等联系起来。正如在司法领域中长期并广泛存在的对案件的层层审批、层层汇报的机制,以及法院系统中由审判委员会决定案件的处理方式。听说辞职申请。殊不知,在对个体价值的长期狐疑中,公正、独立的裁判已经失去了存在的基础。

  笔者认为:机构仲裁和临时仲裁在本质上并无区别,并且相比之下,临时仲裁更能体现出仲裁的民间性和契约性,更符合当事人意思自治的原则,也更容易为当事人所接受,实现其解决争议的目的。因此我国法律应当尽快承认临时仲裁的合法性,如此,既有利于尽快摆脱几千年封建观念以及计划经济的约束,真正实现个性的解放和回归,也有利于仲裁制度的发展。

  2、仲裁机构约定不明确的仲裁协议的效力不被承认

  按照我国《仲裁法》的规定,仲裁协议必须订明仲裁机构,否则无效。这一规定无疑为仲裁协议的有效成立设置了较高的标准。按照立法者的解释:“选定仲裁机构是重大问题,必须有当事人协议,不能由他人代庖。否则公断他们之间纠纷的机构不是当事人自己选定的,而是他人指定的,如果指定的机构当事人不信任怎么办?”

  笔者认为这种说法既脱离了仲裁实践,又没有满足当事人提交仲裁解决纠纷的愿望。

  首先,在商事实践中,仲裁条款往往是“午夜条款”。当事人在刚刚经历了艰苦的商事条款的谈判后,在双方当事人都有仲裁意愿的情况下,通常会加入仲裁条款。但由于当事人是商人,要求他们必须选定仲裁机构,并且,丝毫不错地写出仲裁机构的名字,往往是不现实的,也不符合商业的实践的。在著名的美国SFC公司与尼加拉瓜政府关于香蕉收购的国际贸易合同纠纷中,双方约定了不存在的仲裁机构,但该仲裁条款的起草人对此专门进行了解释:“在谈判中,双方都不记得伦敦仲裁机构的名称,于是就产生了一条虽然规定了仲裁但没有最终确定管辖地或者自动递交争议的途径,于是约定在某一特定机构进行仲裁。”该案件国际贸易合同中颇具代表性。正如施米托夫教授所言:不能机械地理解和割裂当事人在实践中表现出的仲裁意愿,应牢记:最重要的是当事人表现出的仲裁解决纠纷的意愿,而不是舍本逐末,听说辞职申请。把精力放在细枝末节上,毕竟仲裁条款与合同中其他条款的性质不同,因而在解释该条款时,将比对合同其他条款的解释更为宽容,并且总是试图赋予仲裁条款以商业上的效力。

  目前,现代意义的仲裁早已失去它早期的简单性,变得日益国际化、规范化、复杂化和机构化。仲裁机构遍布各地,仲裁规则默示推定了当事人的意愿,并详细规定了实现当事人仲裁意愿的种种途径,当事人哪怕微弱的仲裁意愿也能够顺利得以执行和实现。当事人订立的仲裁条款没有明确约定仲裁机构之时,正是法院协助当事人实现其仲裁意愿、支持仲裁的好时机。如果仅仅因为没有明确的仲裁机构就否认仲裁协议的效力,显然违背了当事人的意愿。

  (四)

  1、关于仲裁协议效力的认定机构

  由仲裁机构对仲裁协议的有效性作出认定的制度始于中国国际经济贸易仲裁委员会的实践,早在1988年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条第3款规定:“仲裁委员会有权就仲裁协议的有效性和仲裁案件的管辖权作出决定”。到1994年修订后的《贸仲仲裁规则》第4条进一步发展了上述规定:“仲裁委员会对仲裁协议的有效性与否、存在与否以及案件的管辖权都拥有决定权。”随即,我国1994年出台的《仲裁法》采纳了这一作法。该法第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。”正式确立仲裁机构而非仲裁庭拥有仲裁协议效力的决定权,从而形成了中国特色的仲裁管辖权决定制度。这一制度产生伊始就受到国内外法学界和仲裁界的广泛批评。

  笔者认为:由仲裁机构而非仲裁庭认定仲裁协议的效力无论从理论上还是实践中都存在诸多弊端:

  第一、由仲裁机构认定仲裁协议的效力造成了仲裁权的分离,违背了当事人的意愿。当事人通过仲裁协议将争议交由他们自己选定的裁判者(仲裁庭)处理纠纷的同时,赋予了仲裁庭解决纠纷所必需的仲裁权。仲裁权不但包括对案件实体争议作出裁决的权力,而且也包括对当事人提出的仲裁协议效力的异议等程序争议作出决定的权力。这种权力是仲裁庭固有的权力,是与对争议的审理权、裁决权为一体的权力,具有不可分割性如果人为地将涉及仲裁协议的效力、存在以及范围等涉及其自身管辖权的程序问题与案件的实体问题相分离,必然造成仲裁权被人为地分割开来,使纠纷解决过程中多出现了一个裁判者,违背了由当事人选定的裁判者解决其纠纷的仲裁理念,也与当事人的意愿不符。

  第二、由仲裁机构认定仲裁协议效力不符合仲裁的效率原则。在仲裁庭审理案件进行中,在当事人对仲裁协议的有效性或存在与否提出异议时,如果要交由仲裁机构决定的话,使同一案件的实体问题和程序问题被人为地割裂开来,势必打断了仲裁程序的正常进行,也使仲裁程序缺乏应有的灵活性,严重阻碍仲裁庭审理案件的效率。况且,在仲裁机构和仲裁庭就仲裁协议的效力或存在与否作出了相反结论的情况下,具体讲,仲裁庭认为仲裁协议有效,而仲裁机构确认为无效时,仲裁庭不得不停止仲裁程序的进行;而当仲裁庭认为仲裁协议无效,仲裁机构却认为仲裁协议有效时,仲裁庭又不得不继续仲裁程序。如此仲裁庭将被置于何等尴尬的境地。

  第三、在仲裁实践中,把关于仲裁协议效力或存在的异议全部交由仲裁机构作出决定,是不现实的,也是脱离实际情况的。从实际操作来说,当事人对仲裁协议效力或存在的异议不仅包括是否存在仲裁协议、仲裁协议的内容和形式是否合法等根据表面或者初步的证据就可以判断出来的情况,而且可能更多地包括了有关可仲裁性问题、一事不再理、仲裁范围、合同主体是否适格等仅凭表面或初步证据无法作出准确判断的情况。这就需要当事人进行举证、质证,以及仲裁庭对当事人进行讯问甚至调查取证后,才可能查清事实的真实情况,从而得出正确的结论。仲裁机构仅具有管理仲裁程序职能,既无职权,也无能力和手段作出适当的裁定。

  最后,由仲裁机构认定无非是由仲裁机构的工作人员来操作。实际上,都是由仲裁机构秘书处的工作人员来认定,这样一来造成了仲裁机构人员臃肿,二来这种认定具有随意性,没有一定的程序和规则可循。例如是否需要当事人质证、是否调查取证等均无相应的规范。这种做法也缺乏自然正义的正当程序要求。合理性值得怀疑。

  在仲裁协议效力的认定方面,笔者主张借鉴国际商会仲裁院的做法,即由仲裁院作出初步决定,然后由随后组成的仲裁庭或者法院作出最终裁决的处理方式。对《仲裁法》在仲裁协议效力认定方面的不合理规定作出相应的修改,以利于建立起仲裁庭、仲裁机构和法院三者之间相互协调的成熟机制。事实上在我国仲裁实践中,为减少环节、提高效率,有些仲裁机构在不与仲裁法相抵触的情况下,对我国仲裁法规定的由仲裁委员会认定仲裁协议效力的规定作了变通处理。例如在中国国际经济贸易仲裁委员会的实践中,对于较复杂的管辖权争议,仲裁委员会往往先作出初步决定,在经过仲裁庭审理并向仲裁委员会做出建议报告后,再做出最后的决定。这种做法既发挥了仲裁庭的审理功能又避免了与仲裁法的规定发生冲突。而北京仲裁委员会则采取了修订仲裁规则的更为直接手段。2001年修订后的《北京仲裁委员会仲裁规则》第10条第2款规定,当事人对仲裁案件的管辖权提出异议的,可以由仲裁委员会或仲裁委员会授权的仲裁庭作出决定。这样对难以根据表明证据直接做出决定的管辖权异议,由经授权的仲裁庭经过开庭对双方当事人的管辖权争议进行审理后作出决定。

  2、在仲裁协议效力认定的程序方面

  (1)、在协调法院与仲裁机构对仲裁协议效力认定的管辖权方面

  其一,按照1994年《仲裁法》第20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”从而确立了具有我国特色的法院对仲裁协议效力异议的优先管辖权制度。

  笔者认为,上述规定存在诸多弊端。首先,从当事人的角度讲,当事人签订仲裁协议的目的就是将他们之间的纠纷在仲裁机构而不是在法院解决,如果赋予法院在仲裁协议效力认定方面以优先管辖权,将迫使当事人到法院去解决有关仲裁协议效力的争议,违背其意愿。从法院的角度讲,上述规定容易造成法院案件的进一步积压。仲裁作为一种诉讼外的纠纷解决方式,起着分担法院诉讼压力的作用。但上述规定无疑使仲裁的这一作用大大折扣。从诉讼效率方面讲,上述规定很可能造成时间上的拖延。例如,如果一方当事人提起仲裁,另一方赶在仲裁机构尚未就仲裁协议的效力异议作出决定之前,向法院起诉,法院受理、审查、作出决定,势必造成时间上的阻延。

  相比而言,一向强调司法管辖权不容剥夺的英国,在赋予法院审查仲裁协议效力方面却表现的相当谨慎。其1996年仲裁法对英国法院直接受理当事人有关仲裁协议的异议设定了非常苛刻的条件。按该法第32条的规定,只有在(1)当事人一致同意;(2)仲裁庭许可,且法院认为:对上述问题的决定具有合适理由;对问题的决定很可能实际上节省费用;申请未经迟延地提出等情况下,法院才受理当事人提出的有关仲裁协议效力的异议,而通常情况下,就仲裁协议效力的异议只能向相关的仲裁庭提出。通过比较不难发现我国《仲裁法》的上述规定确需修改和完善。

  (2)、当事人就仲裁协议效力提出异议的时限

  按照《仲裁法》第20条第2款的规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。”该法第26条同时规定:当事人对法院管辖权的异议也应在首次开庭之时。从而确立以首次开庭作为当事人对仲裁协议效力提出异议的截止时间。

  笔者认为:我国《仲裁法》的上述规定存在一定问题。首先,不符合仲裁效率的理念,为消极方当事人拖延纠纷的解决提供了契机。司法实践中,案件的开庭时间并不是一个很确切的时间。与法院受理案件的情况、案件的难易程度等许多因素有关,有的简单案件在被告答辩之后就可以立即安排开庭,但也有的复杂案件需要经过多次的证据交换之后,才有可能安排开庭。如果将仲裁协议的异议时限定在第一次开庭之前,就为被诉方当事人拖延仲裁程序提供了方便。其次,不利于司法资源的节约。在一方当事人向法院起诉的情况下,另一方当事人明知有仲裁协议,但为了拖延时间,也按照诉讼程序进行答辩、提交证据、交换证据。等到法院完成开庭审理前的所有准备工作,并安排首次开庭时间后,被告方当事人此时却抛出了管辖权异议申请,这样势必浪费了宝贵的司法资源。第三,该规定与大多数国家的立法并不一致。例如1996年《英国仲裁法》第31条第1款第1项规定:“在仲裁程序开始时,对于仲裁庭缺乏实体管辖权的异议,必须不迟于其在程序中就所异议之仲裁庭管辖权有关的任何事项的实体予以答辩之前提出。”也即将当事人的异议时限定在实体答辩之前。而1998年《德国仲裁法》第1040条则将当事人异议的时限定在提交之时。此外,1999年《瑞典仲裁法》第4条第2款以及广为接受的《示范法》第16条第2款都有相同或相似的规定。

  将当事人对仲裁协议效力提出异议的时限定在提出答辩书或实体答辩之前是有道理的。因为提交答辩书或进行实体答辩反映了当事人对自己诉讼权利和实体权利的处分,该行为本身已足以表明了当事人的立场。况且,按照各国仲裁程序或诉讼程序的规定,答辩期间相对固定,在一方起诉的情况下,另一方的答辩往往是第一反映。将对仲裁协议的异议时限确定在实体答辩之前有利于仲裁效率的实现。

  3、国内仲裁协议和涉外仲裁协议的效力认定程序存在天壤差别,不利于同等保护国内仲裁和涉外仲裁当事人的合法权益。

  按照最高人民法院司法解释的规定,当事人对国内仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会约定不明的,由被告所在地的中级人民法院管辖。当事人对涉外仲裁协议的效力有异议的,如果受诉人民法院认为涉外仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行时,必须报请本辖区所属的高级人民法院进行审查,如果高级人民法院也认为该协议无效、失效或者内容不明确无法执行时,应将审查意见报最高人民法院核准,从而建立起对涉外仲裁协议效力认定的报告制度。

  对同样反映当事人仲裁意愿的国内仲裁协议和涉外仲裁协议却采取完全不同的处理程序,不利于同等保护仲裁当事人的合法权益,尤其在我国加入世界贸易组织之后,给予外商以国民待遇已成为一种趋势。这种情况下,强化对涉外仲裁协议的保护,虽然遏制住了一段时期以来地方法院随意否定涉外仲裁协议效力的无序状态,但最高法院以行政命令的方式对该问题进行处理本身也与司法的基本理念不相符合,需要进一步完善。更何况,按照“报告制度”,对涉外仲裁协议效力的认定程序缺乏透明度和严格、确定的法律规范,不利于维护法院在认定仲裁协议效力上的权威。

  4、有关涉外仲裁协议效力认定的法律适用方面。

  《仲裁法》没有对有关涉外仲裁协议效力认定的法律适用予以规范,确是立法中的一个疏漏。对于涉外仲裁协议效力认定来说,适用哪国法律直接关系着协议的有效性问题。由于法律规范的缺失,使得在确立仲裁协议的效力时,仲裁员或法官无法可依因而享有较大的自由裁量权。导致实践中涉外仲裁协议效力认定的法律适用尚未形成统一的规范,成为实践中个别法院运用自由裁量权否认涉外仲裁协议效力的突破口,曾经导致相当多的涉外仲裁协议的效力不被认可,给我国仲裁事业造成了不良的影响。而相比英国1985年《示范法》、1996年《英国仲裁法》、1998年《德国仲裁法》以及1999年《瑞典仲裁法》,仲裁协议效力认定的法律适用都是其中非常重要的内容。

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