论知识产权法与反不正当竞争法的关系

　　[关键词]知识产权法;反不正当竞争法;关系

　　知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个法律部门。知识产权法作为民法的一个构成部分已成为通说，而根据考证，不正当竞争法最初源于民法中的侵权法，这两者天然具有某种亲缘关系;同时，我们也可以发现：进入近现代社会以来，这两种法律的发展几乎是同步的，互动的。早在1883年的《保护工业产权巴黎公约》第10条之2第1款便规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之影响而或多或少地效仿了这一立法，这已成为世界一大立法趋势。

　　在上述世界立法趋势的影响下，在理论界中也形成了一种影响颇广的观点：知识产权法包括了反不正当竞争法，后者仅为前者的一个组成部分。笔者认为，这是一个危险的观点，它混淆了反不正当竞争法与知识产权法的关系，而这种混淆则必然导致了法律适用上的混乱乃至立法上的偏差，因此，理顺这两者的关系的意义是十分重要的。

　　一、反不正当竞争法与知识产权法的关系

　　在探讨此问题之前，必须澄清一点：不正当竞争行为存在着广义与狭义之分。广义的不正当竞争行为除了包括狭义的不正当竞争行为之外，尚包括限制竞争行为;而狭义的不正当竞争行为指行为本身为一种竞争行为，但不正当。限制竞争行为当然与知识产权法挂不上钩，而狭义的竞争行为中尚有大量的与知识产权法无涉的行为，这些行为与知识产权法的区别是甚为明显的，单从这一点出发，我们便可明显发现上述论断是极为错误的。本文仅从狭义的角度谈不正当竞争行为中与知识产权相关的不正当竞争行为与知识产权法的关系，这也正是引起混淆之关键之所在。

　　(一)反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

　　1.立法目的的相似性

　　反不正当竞争法的立法目的在于建立公平的竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的利益乃至社会的公共利益;而知识产权法的立法目的则在于保护企业、个人对其智力成果、商业标记及其它相关成就的财产利益和人身利益，其最终目的也在于维护正常的市场秩序。正是对市场公平竞争秩序的共同追求造成了这两种法律存在着诸多的共性。

　　2.指导原则的相通性

　　公平竞争秩序的形成依赖于外力的干预，同时，它更依赖于市场信用的形成，而在市场信用的形成过程中，市民之间遵循一些基本原则进行自律是其关键，中华人民共和国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德……，从这一条规定我们可以发现，虽然在反不正当竞争法中国家权力的介入较多，在众多的领域中，市民的自律是至关重要的，而市民的自律所遵循的基本原则显然深深地打下了民法基本原则的烙印，这与知识产权法是相通的。正是在共同原则的指导下，反不正当竞争法与知识产权法才能完成其共同的立法目的，这是一脉相承的。

　　(二)反不正当竞争法与知识产权法的差异

　　1.权利保护方式的差异

　　知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止;而在不正当竞争法中，权利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的内容而无“行”的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”[1]，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，而不是如有的学者所认为的那样，“例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人的地位”[2]，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。

　　2.保护利益的侧重点不同

　　知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的;而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者———单个或集团企业的利益;保护消费者，尤其是最终消费者的利益;保护公众即民族和国家利益，[3]这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。

　　3.维权主体的差异

　　知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程;而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在。

　　4.侵权的判断标准不同

　　不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准;而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。

　　5.立法技术的不同

　　对比反不正当竞争法与知识产权法的规定，我们可以发现：在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法;只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施，比如在我国著作权法修改以前，权利人是不享有出租权的，因此，如其它人将其作品出租，则权利人是无权禁止的，而修改后的著作权法赋予了权利人以出租权，因此，权利人便取得了禁止他人将其作品出租的权利。笔者认为，这种立法是利益平衡的产物，也即为了促进社会文化、生产力的发展，知识产权人的权利必须有一定的限度，而这个限度又取决于社会经济、文化的发展水平，不同状况的经济文化发展水平决定了权利人可享有哪些权利，而在这个范围之外的一些权能，其它人可自由地利用。因此，知识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利;反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，而一切符合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。

　　(三)结论

　　通过上文的分析，笔者认为，反不正当竞争法与知识产权法是存在着交叉的，“有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的水”，笔者认为，这种比喻方式有一定道理，但不全面。反不正当竞争法不仅仅包括这三座山下的水，而且还应包括这三座冰山，这三座冰山仅仅是水在特定形态下的表现罢了，这三座冰山乃至其它冰山均为知识产权法与不正当竞争法的交叉领域，在这个领域中，可优先适用知识产权法的规定，但笔者不赞同这样一个观点：“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，[5]因为在这个交叉领域中，由于这两种法律提供了上文所述的两种不同的保护方式，因此，权利人可选择最有利于自己的法律以最有效地保护自己的权利，而不是只能选择知识产权法的规定进行救济，并且，在这个交叉领域之外尚存在着广阔的领域为知识产权法所无法触及，这也正是反不正当竞争法的优势之所在，而这个优势正是由于上述的反不正当竞争法与知识产权法的区别与联系所决定的：两者具有相似的立法目的与原则，然而反不正当竞争法更为概括、原则，它的保护范围更广，这决定了在知识产权法中，无具体规定时应适用反不正当竞争法的原则性的规定，后者是前者的补充，它可为知识产权制度提供一种兜底性的保护，一种立体的、全方位的保护。

　　二、反不正当竞争法对知识产权制度的兜底保护

　　知识产权法只能保护那些独创性的智力成果或者具有显著性的商业标记，而对于那些尚不能达到这一条件而又有相当价值的其它知识成果，知识产权法是无力顾及的，即使是知识产权产品也不是各个方面均能获得知识产权法的保护，而所有这些领域，均可由反不正当竞争法来补充保护。

　　(一)著作权领域中的不正当竞争行为

　　1.使用与他人作品相同或类似的名称、装潢，造成与他人作品的相混淆，使购买者误以为是他人作品的行为。

　　单纯的作品名称、装潢在很多情况下不能受到知识产权法的保护，而当这些行为足以在市场上引起混淆时，便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争调整。

　　2.侵害他人抽象著作权的行为。

　　所谓抽象著作权，是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。这种声誉是创作者辛勤创作的结晶，任何利用这种声誉而引起市场混淆的竞争行为均为不正当竞争行为。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的行为即为此类行为，这就是因为虽然作品为仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所联系着的特有声誉，从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆，因此，这构成了不正当竞争。同样，在其他作品上署上他人的姓名的行为也应为不正当竞争法所禁止。另外，现在知识产权领域中新兴的所谓“商品化权”或者称为“商业形象权”，笔者认为其也可归于抽象著作权，对此，除了一些独创性明显的形象会受著作权法保护(如米老鼠等形象)之外，其他一些形象不可能均受著作权的保护，如果他人利用这些形象进行商业使用，这也可构成不正当竞争行为，可由不正当竞争法调整。特别是在我国，商品化权尚处于未定型、未定性阶段，因此，对这一权利采用不正当竞争法进行保护很有意义。

　　3.计算机软件的侵权行为。

　　在我国，计算机软件采用了著作权法进行保护，然而，“用版权法保护软件仅是一种‘应急措施’”[6]，基于计算机软件的特殊性，单纯用著作权法保护软件是存在着缺陷的。现在流行的趋势是对软件进行立体化的保护，《欧共体计算机程序保护指令》第9条第1款便规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定及合法的规定并不矛盾，同时，笔者认为，反不正当竞争法可以作为其它方式保护的补充，特别是在我国，由于仅能依据著作权法对软件进行保护，因此，运用不正当竞争法的保护是弥补法律漏洞的必需，诸如软件的功能性使用行为，对于算法的不正当利用等行为均可援用于反不正当竞争法的有关规定而得以制止。

　　(二)技术领域中的不正当竞争行为

　　1.侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。

　　这是一种典型的不正当竞争行为，我国目前尚无单行的商业秘密法或技术秘密法，因此，这类行为也只能由反不正当竞争法来调整，这在我国反不正当竞争法中已有详细规定，在此不再赘述。

　　2.用不正当手段抢注专利的行为。

　　我国专利法实行先申请原则，这是建立市场秩序的必须，然而这并不是鼓励用不正当手段去抢注他人专利，因此，采用窍取、欺骗等手段取得他人专利而进行抢注的行为应由反不正当竞争法加以制止。

　　3.经营者在自己的物品上作出虚假的专利标志或恶意利用他人的专利，造成市场混淆的行为。

　　这类行为在现实生活中较多，它可分为两大类：一类是并不侵犯某特定人的专利而扰乱市场秩序、危害消费者等广大公众的行为，如冒充专利的行为，将专利申请号，爱理号用于广告并刻意引起误解从而欺骗消费者的行为等等。另一类是侵犯某特定人的专利的行为，如假冒他人专利的行为;利人著名发明人姓名的行为;刻意与他人专利产品造成混淆的行为等等。

　　(三)商业标记领域中的不正当竞争行为

　　1.用不正当手段抢注商标的行为。

　　与专利注册同理，在商标注册过程中，如在先注册人违背诚实信用、公平竞争等原则而采用盗窃、欺骗等手段取得他人商标而注册者，该注册行为应属于不正当竞争行为而归于无效，否则必然会引起市场的混乱。其实，这一点在我国刚修改的商标法第31条中已有规定，但这一规定仅限于那些没有注册但已有一定影响的商标才能适用，而在此之外的一些商标，如正处于生产试验期的商标，正在完善设计的一些商标，即使尚未形成较大的影响，也应受不正当竞争法的调整，否则，使会滋长不劳而获的不正当竞争行为。

　　2.在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为。

　　我国的商标法仅禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商标的行为，但对于在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为是无能为力的(当然，除了驰名商标之外)，而这种行为则完全可以由不正当竞争法调整。

　　3.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

　　4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。

　　5.将他人商标甚至是弛名商标注册为自己的商号、域名或将他人知名商号注册为自己商标、域名的行为。

　　这些行为都是传统知识产权法所无法解决的，特别是在进入互联网时代后，这种行为的影响更为恶劣，在尚无有效单行法对之进行制裁的今天，运用不正当竞争法进行调整可使这一问题得到妥善解决。