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| 中国建设工程法律网 2009-12-4 来源： 编辑： |
围绕拆迁，近来发生了多起令人震惊的公共事件：在上海，潘蓉夫妇用自制的燃烧弹对付暴力拆迁；在成都，唐福珍因抗拒暴力拆迁愤而自焚身亡；在昆明，上千商户因政府拆迁一个大型集贸市场而上街抗议。这些触目惊心的事件表明，决策层、立法者应该认真地考虑，是否废除现行拆迁制度，而按照宪法和《物权法》制定土地征收新制度。
现行拆迁制度导致问题的根源在于，相关法规对“拆迁”这种行为的法律定性十分含糊。“拆迁”本质上是政府对居民房屋所占用土地之产权的征收，不论这种产权是使用权还是其他权利，也不论这种产权是通过何种方式获得的。现行拆迁制度却完全无视这种产权关系，也完全无视主体的资格问题，从而制造了种种混乱。
拆迁制度据以建立的《城市房屋拆迁管理条例》根本没有“征收”的理念，政府就随意地授出了本应由政府行使的重要权力。在任何国家，“征收”都是一种国家主权行为。按照法治的精神，在这种征收关系中，私人的交易自主权已经被剥夺，能够进行土地和房屋征收行为的唯一主体是政府。现行拆迁制度却让所谓的“取得房屋拆迁许可证的单位”成为土地征收的主体，而这些单位通常就是商业性开发企业。也就是说，在拆迁制度下，企业竟然在行使主权行为。
《城市房屋拆迁管理条例》没有明确规定拆迁所涉及的标的是何种权利，被拆迁人将要丧失的是哪些权利。很显然，拆迁人通过拆迁程序欲获得的不是地面建筑物，而是其占用的土地。因此在拆迁过程中，现有房屋持有人实际上蒙受了双重损失：建筑物损失和土地产权损失。但目前的法规在这一问题上含糊其词，拆迁中的冲突多因此而起：拆迁人只补偿房屋损失，被拆迁人认为应当补偿土地产权。拆迁中的种种怪现象也因此而起：为了获得更多补偿，居民会在听闻拆迁消息后拼命建房。
拆迁的范围畸形扩大。现行宪法和《物权法》都已明确要求，政府行使征收权，征收私人的土地和财产必须以“公共利益”为法定前提。这对征收的范围施加了一个限制。现行拆迁制度却因为不是征收而没有明确的范围。地方政府借此将城市所有改造、开发都划入拆迁范围。本来应当通过正常市场交易进行的领域，也借助政府征收这种主权性行为进行。这自然导致政府强制性权力的无限扩大，土地市场上完全取消了私人产权和市场机制。
拆迁制度中的政府角色严重错位。按照《城市房屋拆迁管理条例》，拆迁的程序是开发商向房屋拆迁管理部门提出申请，管理部门发放拆迁许可证，对被拆迁人发布拆迁公告。可以看出，在拆迁决策阶段，现有的房屋和土地产权持有人根本没有参与决策的机会。政府在房屋和土地持有人根本不知情的情况下就转让了土地。这已经严重侵害了房屋和土地持有人的权利。
更糟糕的是，政府在获得土地转让金后，就必然与开发商结成牢固的利益共同体。一方面，开发商已经向政府缴纳了土地转让金，拆迁志在必得。另一方面，政府已经获得开发商缴付之土地转让金，必须向开发商交付土地。这样，在完成拆迁的问题上，地方政府与开发商的利益高度一致。与拆迁相关的行政和司法程序，大多也旨在协助开发商强制被拆迁人完成拆迁。这样，在现行拆迁制度下，拆迁就成为一个不可逆的过程，现实中也确实没有拆迁决策被废止的事例。这样的制度对于被拆迁人来说显然是不公平的，而不公平的制度当然会引发冲突。
回头来看，拆迁制度的全部问题就在于，相关法规以含糊的“拆迁”概念替代了相对明确的“征收”。如果说，在二三十年前，这样的失误、模糊还情有可原，那么到了今天，在宪法、《物权法》已经对征收作出明确规定之后，继续沿用这种含糊其词的非法律规范大规模地处置居民最重要的财产就是不能容忍的。事实上，继续以《城市房屋拆迁管理条例》为依据征收居民的土地产权，也已经违反了《立法法》、《物权法》以至于宪法的相关条款。
因此，立法机构和决策层应当考虑，迅速回归这些上位法，果断废止拆迁制度，由全国人大另行制定《土地与财产征收法》，或在修订过程中的《土地管理法》中增加专门章节。这一改革确实有可能放慢城市改造、开发速度，但决策层实有必要认识到：政府的根本宗旨是维护正义。以牺牲正义为前提的效率根本就不是效率，由此所积累的财富也是建筑在流沙上的黄金大厦。
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