浅议特殊防卫中的防卫限度问题

   《刑法》第20条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是1997年《刑法》对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定，理论和实践虽然持肯定观点的是多数，但对该规定的内容以及理解也争议不少。本人认为，该规定具有一定的积极意义，应肯定之，但仍然值得进一步探讨。

    （一） 特殊防卫的限度条件

     众所周知，防卫权是法律赋予公民的一项特殊权利，但在现代法律中任何权利的行使都是有限的。目前，我国学者对《刑法》第20 条第3 款的规定称谓不一，有“无限防卫”、“无过当之防卫”、“无限度正当防卫”、“预防性正当防卫”或“特殊防卫权”等 探讨其防卫限度条件之前, 笔者认为有必要对该款规定是不是“无限防卫”进行讨论。《刑法》第20条第3 款是不是“无限防卫”呢？笔者的结论是否定的。

      从正当防卫发展的历史来看，所谓“无限防卫”包含对防卫的范围和防卫的强度无限制两方面的内容。前者是指防卫可以反击一切不法侵害； 后者是指防卫可以造成任何损害。也就是说，所谓“无限防卫”无论是表现在哪一个方面上的防卫, 都是指防卫人可以无限制地对不法侵害人实施防卫，实际上是赋予防卫人具有任意处置不法侵害人的权利。这种无限防卫思想产生于18 世纪资产阶级大革命后, 是自然法理论、天赋人权思想的产物。19世纪末期20 世纪初期, 这种以个人权利为本位的防卫思想, 已经在法制国家受到极大的批判, 取而代之的是社会本位的防卫思想。因此, 把已被批判的无限防卫制度加在我国《刑法》第20 条第3 款头上,是否恰当，值得怀疑。综合考察我国各学者对正当防卫权进程史的研究成果，始终贯穿着一条清晰的脉络，即:社会文明程度越高法律就越发达完备；法治的精神越是深入人心,私人防卫权的范围也就愈益狭小；防卫权的发展趋势不是日益扩大,而是日益萎缩。

       显然,要适用特殊防卫，应该首先符合第1款中对一般正当防卫的要件, 即必须是针对不法侵害实行防卫、不法侵害必须是正在进行的、必须具有合法的防卫意图、必须是针对不法侵害者本人实施。只是此处所针对不法侵害必须是特定的犯罪行为, 即“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,关于防卫限度也同样须符合第2 款之“没有明显超过必要限度并造成重大损害”的制约，只不过该“必要”之操作标准与前者略有差异而已。从《刑法》第20 条第3 款规定来看,该防卫行为允许造成不法侵害人伤亡。即“造成伤亡”本身属于防卫的“必要限度”之内。

       所谓“没有不法侵害就没有正当防卫”, 防卫的“限度”与不法侵害的可能严重程度是相对立而存在的, 防卫的可能的严重程度以不法侵害的“限度”为前提, 两者是相互制约、相互依存。《刑法》第20 条第3 款不仅规定了特殊防卫前提有不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪发生, 同时又规定了防卫“限度”是“可以造成不法侵害人伤亡”, 显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以造成伤亡”的就没有限度, 也不能否定以“伤亡”是最高限度就无限。

      故笔者认为《刑法》第20 条第3 款之规定, 本意在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争, 并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。正所谓没有无限制的自由，从实质上来讲，它属于正当防卫之一种，二者与其保持本质上的统一。

     （二）特殊防卫制度的常见问题

      要对正当防卫的限度有更深刻的理解,还须对特殊防卫权进行深挖掘,本人从以下几方面进行解读:

      1．特殊防卫的起因

      特殊防卫的起因（也是特殊防卫与一般防卫相区别的关键），关系到防卫人的行为是否应受防卫限度的限制规定。立法设立特殊防卫的宗旨在于最大限度地鼓励广大公民积极同侵害公民人身和财产的暴力犯罪作斗争。当然,特殊防卫具有与普通正当防卫不同性,第一，特殊防卫只能针对特定的犯罪行为实施,对一般违法行为则不可。第二，特殊防卫并非针对所有犯罪实施,而只能针对严重危及人身安全的暴力犯罪。因为在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时,由于不法侵害人一般处于有利的地位,防卫人在仓促紧张的状态下往往很难准确判断侵害行为的性质、强度等不能苛求行为人此时毫无误差地选择与不法侵害完全相适应的防卫措施,法律才明确规定行为人对不法侵害人造成的伤亡后果免除刑事责任。这反映的恰恰是法律对特殊防卫适用条件的严格限制和对公民人身权利的高度重视。

       2．对“行凶”的理解

       关于“行凶”一词,法律对之并没有明确的规定,也非具体罪名。一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见“行凶”作为一个非法律用语,完全属于为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将不法侵害行为具体到《刑法》明确列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。　　

        3．对于“杀人、强奸、抢劫、绑架”的理解

       从暴力程度分析，以上四种行为原则上应以可能造成被害人重伤或死亡程度为标准。其中，由于“杀人、抢劫、绑架”侵犯的客体往往表现为公民的生命权和健康权，如果犯罪的程度不够强烈，就不会直接造成被害人的重伤或死亡，因而就不属于严重危及人身安全犯罪之列。鉴于此，这三种犯罪在暴力程度上应以造成被害人重伤或死亡为限。但是强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害妇女重伤或者死亡，却不可避免的导致其性自由权被侵犯，同样严重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，强奸罪不宜以是否“可能造成被害人重伤或死亡”作为限制。

       从性质上分析，以新《刑法》所明确列举的“杀人、强奸、抢劫、绑架”四种犯罪来看，难以将四种犯罪仅仅局限于四个具体罪名以内。从司法和立法层面来考察，它们还应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体来说，可以包括以下两种形式的犯罪行为：第一，转化形式的犯罪行为。所谓转化犯，是指一种犯罪性质向另一种犯罪性质转化的犯罪，并以后一种犯罪对行为进行定罪。新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯的可能。例如，根据新《刑法》第238条第2款的规定，“使用暴力非法拘禁致人死亡的，应依照第232条定为杀人罪并处死刑”。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化成的杀人、抢劫、强奸和绑架等犯罪的情况。第二，以其他罪名定罪，但以这四种犯罪手段所实施的其他具体罪名的犯罪。如《刑法》第240条第5项规定，“以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法绑架妇女、儿童的，以拐卖妇女、儿童定罪处罚。”这种情形自然允许特殊防卫。另外对于抢劫罪也应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物品等等犯罪。

        4．“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围

      “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指其他的在暴力手段和暴力程度上足以严重危及公民人身安全，并且在手段、强度和危害性上应当与“杀人、抢劫、强奸、绑架”大致相当。具体来说，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”一般需具备以下三个条件：第一，这类犯罪具有暴力性。第二，暴力犯罪指向的“法益”必须是人身安全。第三，须达到一定的暴力犯罪程度，该严重程度与暴力手段实施的杀人、抢劫、强奸、绑架相当。前两个条件无可非议，因为若是损害自己的名誉、声望和财产等，其最基本的人身安全没有危险，那么大多数时候可以不当场进行防卫，而人身安全受到威胁的普遍特点是受到了暴力侵害，所以防卫是恰当的。关键在于对第三个条件的认定，“暴力犯罪程度相当”在司法实践该如何具体操作？有无确定统一的标准？事实上我们很难准确认定暴力犯罪的程度是否足以达到前几种犯罪的水平。因此，针对这种限度不能确定的情况，实务中不宜提倡，同时避免对防卫限度的任意扩大。